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Se agradece su escrito, en relación con la queja planteada por D. (…) registrada con el número arriba indicado.

Analizado su contenido, esta institución estima necesario realizar una serie de consideraciones al respecto ante esa Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, que se exponen a continuación.

Consideraciones

1. En el caso que nos ocupa, el interesado obtuvo por Resolución de 7 de febrero de 2022, mediante el procedimiento de concurso general para la provisión de puestos de trabajo en los servicios periféricos de la Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, nuevo puesto de trabajo en el Centro Penitenciario de Huelva, procediendo del Centro Penitenciario Madrid VI, en Aranjuez, encontrándose en situación de incapacidad temporal en el momento de obtención del nuevo destino.

El Sr. (…) insiste en que por parte de esa Administración penitenciaria le ha sido desestimada la concesión del mes de incorporación a su nuevo destino una vez que finalice la situación de incapacidad temporal.

2. Cabe recordar, que el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al servicio de la Administración General del Estado y de provisión de puestos de trabajo y promoción profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, establece en el artículo 48.1 que “El plazo para tomar posesión de será de tres días hábiles si no implica cambio de residencia del funcionario o de un mes si comporta cambio de residencia o el reingreso al servicio activo.

 El plazo de toma de posesión empezará a contarse a partir del día siguiente al del cese, que deberá efectuarse dentro de los tres días hábiles siguientes a la publicación de la resolución del concurso en el Boletín Oficial del Estado. Si la resolución comporta el reingreso al servicio activo, el plazo de toma de posesión deberá computarse desde dicha publicación”.

El apartado tercero del precepto señalado indica que “El cómputo de los plazos posesorios se iniciará cuando finalicen los permisos o licencias que hayan sido concedidos a los interesados salvo que por causas justificadas el órgano convocante acuerde suspender el disfrute de los mismos”.

3. En la resolución adoptada el 4 de abril de 2022, desestimatoria de la pretensión del interesado del disfrute del plazo posesorio tras la finalización de la incapacidad temporal, esa Administración argumenta que “el plazo posesorio finalizaría con la toma de posesión del funcionario en el nuevo puesto de trabajo adjudicado”, y continúa afirmando que “Por tanto, no existe amparo normativo para conceder plazo posesorio al peticionario, una vez formalizada la toma de posesión. En consecuencia, una vez expedido el parte médico de alta la incorporación al puesto de trabajo ha de ser el primer día hábil siguiente a su expedición, aportando en ese momento el citado parte al órgano competente”, es decir, se estima que en estos supuestos no procede conceder el plazo de un mes de incorporación al nuevo destino.

La información trasladada a esta institución concluye respecto de la desestimación adoptada que “La posición defendida en esa resolución tiene su razón de ser en el hecho de que la licencia por enfermedad que se le concede a un funcionario no afecta a su situación administrativa, por lo que no puede afectar al plazo de ejecución establecido en la resolución que pone fin al procedimiento de un concurso y, en consecuencia, ha de cesar y tomar posesión según se dispone, siendo el resto la única consecuencia jurídica y fáctica posible”.

Sin embargo, y como así ha señalado, por ejemplo, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sentencia 2007/2013, se entiende que durante la incapacidad temporal se puede llevar a cabo el cese en el anterior puesto de trabajo, quedando en suspenso el “cómputo del plazo posesorio” mientras subsista el hecho causante que dio lugar a dicha incapacidad.

Así, la citada sentencia afirma en su Fundamento Jurídico Tercero que “estando de licencia por enfermedad, …, será desde la fecha del alta médica y no desde la fecha de publicación en el BOGC cuando se inicie el cómputo para la incorporación”, en el caso que nos ocupa, desde la publicación de la resolución del concurso de traslados en el BOE.

En términos similares y sobre este aspecto concreto se ha pronunciado la Dirección General de la Función Pública en el Boletín de Consultas de 21 de mayo y de 3 de julio de 2018, en las que, tras el análisis de la normativa y jurisprudencia aplicable, dispone que:

“En consecuencia, a juicio de este Centro Directivo y a la luz de la previsión normativa señalada más arriba, se considera que la situación de incapacidad temporal debidamente acreditada que cumpla con las exigencias fijadas en la jurisprudencia y no sea causa de incapacitación funcional, constituye causa justificada de fuerza mayor que permitiría que la toma de posesión se produzca una vez finalice dicha causa”.

Sin embargo, la base décima de la Resolución de 5 de agosto de 2021, de la Subsecretaría de Interior, por la que se convocó el concurso de traslados que nos ocupa, añade «No obstante, para los funcionarios y las funcionarias que se encuentren en licencia por enfermedad, “se diligenciará el cese y la toma de posesión” en el nuevo destino sin que por ello finalice la licencia que tenga concedida».

A juicio de esta institución, el criterio señalado en la citada base de diligenciar en estas situaciones no solo el cese sino también la toma de posesión perjudica los derechos del interesado y se opone al criterio establecido tanto por los tribunales de justicia como al señalado por la Dirección General de la Función Pública a la hora de computar el plazo de toma de posesión.

4. En base a lo expuesto, el Defensor del Pueblo considera que la interpretación realizada por esa Administración penitenciaria tiene carácter restrictivo pues la no incorporación a la plaza obtenida en el concurso por razones justificadas (incapacidad temporal) no puede perjudicar a quien en tal situación se halle, obstaculizando el reconocimientos de los derechos que le asisten, en concreto, haciéndole perder el mes de incorporación para llevar a cabo lo necesario a efectos de instalarse en una localidad distinta para la prestación del servicio y que, precisamente, por la situación en la que se encontraba, no pudo llevar a cabo en el momento de la resolución de adjudicación de destino.

Por ello, esta institución estima que se debería buscar una solución más conforme con los principios de justicia material y equidad que proclama nuestro ordenamiento jurídico  (artículos 1 de la Constitución y 3.2 del Código Civil ) y con el derecho a la igualdad que reconoce el artículo 14 del texto constitucional pues, al igual que los demás funcionarios que han obtenido plaza en otra localidad han dispuesto de un mes para llevar a cabo su oportuno traslado, también quien ha estado afectado por una situación de incapacidad temporal y no ha podido hacerlo, debe poder disponer de igual manera de ese tiempo para llevarlo cabo.

Decisión

Sobre la base de las argumentaciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular para su traslado a la Subdirección General de Recursos Humanos dependiente de esa Secretaría General de Instituciones Penitenciarias y a las correspondientes Delegaciones y Subdelegaciones de Gobierno del lugar de destino adjudicado a los funcionarios,  como órganos competentes  en materia de plazos posesorios, las siguientes resoluciones:

RECOMENDACIÓN

Que, en los supuestos en los que el funcionario adjudicatario de un puesto por concurso de traslados se encuentre en situación de incapacidad temporal, el plazo para la toma de posesión de la plaza adjudicada se compute a partir de la fecha del alta médica, en los términos señalados por la jurisprudencia y por la Dirección General de la Función Pública.

SUGERENCIA

Revisar la resolución adoptada y conceder al funcionario afectado el mes de incorporación al nuevo destino una vez disponga del alta médica.

A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la Recomendación y Sugerencia formuladas,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo