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Se ha recibido informe oficial de esa secretaría de Estado, de fecha 4 de diciembre de 2019, relativo a la queja del Sr. (…..).

Consideraciones

1. Esta institución toma nota del contenido del informe, en el que se defiende con riqueza de argumentos la razón de ser del artículo 47 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en particular el requisito de estar al corriente de pago en las cotizaciones sociales al RETA y la distinción entre el cumplimiento de dicho requisito vía aplazamiento/fraccionamiento de la deuda con anterioridad al hecho causante de la correspondiente prestación de Seguridad Social y el incumplimiento del mismo en caso contrario, con la única salida del mecanismo de la invitación al pago previsto en esa misma norma legal y por remisión en el artículo 28.2 del Decreto 2530/1970.

2. Esta institución reitera todas y cada una de las consideraciones vertidas en su anterior escrito, de fecha de salida 31 de octubre de 2019, al que se remite, y formula nuevas consideraciones respecto a algunas observaciones efectuadas por esa secretaría de Estado y no compartidas por el Defensor del Pueblo.

3. En primer lugar, esta institución, pese a lo que se dice en un pasaje del informe oficial, en ningún momento ha denunciado que el tratamiento legal efectuado por el artículo 47 LGSS resulte discriminatorio. Es más, de manera expresa esta institución parte de la no vulneración en modo alguno del principio constitucional de igualdad de trato del artículo 14 CE ante la inexistencia de tertium comparationis. Lo que esta institución achaca a la norma legal es la posibilidad de provocar situaciones injustas, que es algo bien distinto.

4. En segundo lugar, no comparte esta institución que la distinción legal del artículo 47.2 LGSS en materia de aplazamiento/fraccionamiento de la deuda en concepto de cotizaciones al RETA con anterioridad o posterioridad al hecho causante de las prestaciones de Seguridad Social traiga necesariamente causa de la jurisprudencia del Tribunal Supremo citada en el informe oficial (por todas, SSTS, 4ª, 12-7-2002, rcud …../2001, y 15-6-2004, rcud …../2003), conforme a la cual solo la obtención de aplazamiento/fraccionamiento con anterioridad al hecho causante permitiría el cumplimiento del requisito de estar al corriente de pago de las cotizaciones sociales al RETA. En ese sentido, si el INSS cambió su criterio administrativo interno, partidario inicialmente de la indiferencia del momento del reconocimiento del aplazamiento/fraccionamiento, no fue porque dicha jurisprudencia le obligara a ello, sino más bien porque la STS, 4ª, 12-7-2002, rcud …../2001, consideró que el cumplimiento del requisito de estar al corriente de pago por la obtención de un aplazamiento/fraccionamiento anterior al hecho causante de la correspondiente prestación necesariamente debía conducir al cómputo de las cotizaciones sociales objeto de aplazamiento/fraccionamiento a efectos del periodo de carencia de la prestación de Seguridad Social en cuestión. Luego, nada impediría al legislador restar importancia, al igual que en el pasado, al requisito del momento del aplazamiento/fraccionamiento de la deuda, sin perjuicio del cómputo para el correspondiente periodo de carencia solo de las cotizaciones aplazadas con anterioridad al hecho causante. Una eventual modificación normativa en dicho sentido en modo alguno contravendría la jurisprudencia tantas veces citada.

5. En tercer lugar, considera esta institución que la lógica de la coloquialmente llamada segunda oportunidad, introducida por el Real-Decreto ley 1/2015, no es ajena a la problemática aquí abordada. Pese a lo que se dice en el informe oficial de esa secretaría de Estado, la segunda oportunidad no queda limitada a las personas físicas o naturales en activo, que quieran arriesgarse a nuevas iniciativas económicas o empresariales, pues en el preámbulo de la norma de urgencia se habla también de “fracaso personal” y, lo que es más importante, “posibilidad de encarrillar nuevamente su vida”, sin adjetivos que permitan realizar una interpretación tan restrictiva como la llevada a cabo por esa secretaría de Estado.

6. Tampoco comparte esta institución que, como afirma esa secretaría de Estado, la segunda oportunidad tenga un cauce específico y exclusivo en el ámbito de la Seguridad Social, el del aplazamiento/fraccionamiento de las deudas del artículo 23 LGSS y del Real Decreto 1415/2004. En ese sentido debe traerse a colación la STS, 1ª, 2-7-2019, rec. …../2016, que, en lo que aquí interesa, lleva a cabo una interpretación teleológica y sistemática del mecanismo de la segunda oportunidad, del beneficio de la exoneración del pasivo insatisfecho del artículo 178 bis de la Ley Concursal, producto de la reforma operada por el Real Decreto-ley 1/2015. Reinterpretación sobre todo del artículo 178.bis.6 de la Ley Concursal, que supone la inclusión dentro del referido mecanismo concursal también de los créditos públicos (los de Seguridad Social, entre ellos), con un procedimiento judicial ad hoc de aplazamiento/fraccionamiento de esos créditos públicos durante cinco años, que viene a desplazar a los correspondientes procedimientos administrativos de aplazamiento/fraccionamiento, los de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria y los de la TGSS, entre otros.

7. Adviértase además que España tiene pendiente la transposición de la reciente Directiva (UE) 2019/1023, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas, y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia). Una transposición pendiente que, junto a la anterior sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, probablemente acabará afectando de manera directa al procedimiento administrativo de aplazamiento/fraccionamiento de las deudas con la Seguridad Social del Real Decreto 1415/2004, e indirectamente al requisito de estar al corriente de pago de las cotizaciones al RETA del artículo 47 LGSS.

8. Tiene razón, eso sí, esa secretaría de Estado cuando en el informe oficial alude a la necesidad de evitar la compra de prestaciones de Seguridad Social por parte de los trabajadores autónomos con escasas carreras de cotización y cotizaciones impagadas al RETA en el tramo final de su vida laboral, así como otros comportamientos indeseables, debiendo a toda costa cercenar las posibilidades de picaresca en esta materia. Curiosamente, en el caso de la queja del Sr. (…..) no puede hablarse de escasa carrera de cotización, constando en su vida laboral actualizada un total de 8.667 días de cotización, y de ellos solo 1.662 al RETA, los últimos de su vida laboral, y los demás al régimen general. Ahora bien, el hecho del impago completo de sus cotizaciones al RETA desde mayo de 2015 y hasta el presente motiva que esta institución no se plantee la realización de una Sugerencia tendente a la aplicación del artículo 47 LGSS conforme a la equidad del artículo 3.2 del Código Civil.

9. La complejidad de los intereses en conflicto conduce a esta institución a no formular una Recomendación de modificación del artículo 47 LGSS en unos concretos términos, limitándose a una Recomendación de contenido abierto, tendente a la apertura de una reflexión sobre la posible modificación legal del artículo 47 LGSS en clave de flexibilización del requisito de estar al corriente de pago de las cotizaciones sociales al RETA.

Decisión

Esta institución, en uso de las facultades que le confiere el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, formula la siguiente:

RECOMENDACIÓN

Valorar la posible modificación legal del artículo 47 LGSS en clave de flexibilización del requisito de estar al corriente de pago de las cotizaciones sociales al RETA.   

Se agradece que, en el plazo no superior a un mes a que hace referencia el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, confirme si acepta o no la Recomendación formulada, así como, en caso negativo, las razones de tal decisión.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)