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Esta queja trae causa de la que presentó doña (...) contra el Instituto de la mujer de Andalucía, y que está siendo tramitada en esta institución con el número de expediente arriba indicado.

La interesada, que es víctima de violencia de género, se quejó porque solicitó una pensión de viudedad al Instituto Nacional de la Seguridad Social, tras la muerte de su ex marido, y se la denegaron porque el documento de acreditación de la condición de víctima del Instituto Andaluz de la Mujer no se ajustaba al modelo común del Anexo I de la Resolución de 2 de diciembre de 2021 de la Secretaría de Estado de Igualdad y contra la Violencia de Género (Acuerdo de la Conferencia Sectorial de Igualdad, de 11 de noviembre de 2021).

Consideraciones

1. El Defensor del Pueblo inició actuaciones con la Consejería de Inclusión Social, Juventud Familias e Igualdad de la Junta de Andalucía y en su respuesta, además de explicar la normativa aplicable por parte de la Junta de Andalucía para otorgar el título habilitante de víctima de violencia de género, reveló que la resolución denegatoria dictada por el Director Provincial del INSS de Córdoba del 7 de septiembre del 2023 que había provocado esta queja se basaba en que la solicitud en cuestión no cumplía con el criterio temporal que exige el artículo 220.1 del TRLGSS, porque cuando se produjo la intervención profesional de los servicios de atención a la mujer andaluces que acreditaba la situación de violencia de género de la interesada, ella llevaba años divorciada (sentencia divorcio de mutuo acuerdo del 21 de diciembre de 2005), y por lo tanto, no existía el elemento temporal de coetaneidad entre los presuntos malos tratos y la separación que exige la doctrina del Tribunal Supremo en la sentencia de la Sala de lo Social de 20 de enero de 2016, para aplicar este tipo de pensiones.

2. La Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS ha emitido, el Criterio de Gestión 4/2020, de 18 de febrero de 2020, donde se aclararan los criterios aplicables para el acceso a la pensión de viudedad de las personas separadas o divorciadas que no son acreedoras de pensión compensatoria y que pueden acreditar ser víctimas de violencia de género, explicando cómo se puede cumplir con el requisito temporal exigido en el párrafo tercero del artículo 220.1 del Real decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), de «ser víctima de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio» para el acceso a la pensión de viudedad. Y cita la misma jurisprudencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, 22/2016 de 20 de enero, alegada por la Junta de Andalucía en su escrito, según la cual, para acreditar que se es víctima de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio, tienen que concurrir tres factores simultáneamente: un factor instrumental, que es acreditar la condición de víctima de violencia de género a través de medios probatorios jurídicamente válidos; un factor material, que es ser víctima de violencia de su ex pareja; y un elemento cronológico, que es que exista violencia de género al producirse la separación o divorcio. Faltando uno solo de estos tres datos, el Tribunal Supremo entiende que deberá denegarse la prestación.

3. El elemento cronológico, según el cual se ha de acreditar que se era víctima de violencia de género en “el momento de la separación judicial o divorcio”, y la exigencia de “coetaneidad” entre la situación de malos tratos y la sentencia de separación judicial o divorcio, se demuestra a través de la motivación de la sentencia de divorcio, que expone la existencia de violencia en el entorno familiar contra la mujer, o bien mediante la coincidencia temporal entre la intervención de los servicios sociales de atención a la mujer y el proceso de divorcio.

4. Sin embargo, esta interpretación es perjudicial para la interesada y para todas aquellas mujeres, víctimas de violencia de género, que se separaron o divorciaron antes de la entrada en vigor de la ley orgánica 1/2004, muy especialmente, para aquellas que se divorciaron antes de la entrada en vigor de la ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, porque en estos casos raramente se menciona la existencia de violencia del marido contra la mujer en las sentencias, y porque entonces la violencia psicológica, los malos tratos verbales habituales, el acoso, las amenazas o vejaciones leves no estaba contemplada como delito de violencia contra la mujer en el Código Penal (reforma del artículo 620 CP realizada por artículo 40 de la Ley Orgánica 1/2004).

5. Entonces se exigía una causa para solicitar el divorcio, que se analizaba por el juez y se sometía al escrutinio público, y la violencia contra la mujer no tenía el amparo social que tiene en este momento. Tal y como dice el propio preámbulo de la Ley 15/2005, el divorcio se concebía como el último recurso al que podían acogerse los cónyuges, y sólo cuando era evidente que, tras un dilatado período de separación, su reconciliación ya no era factible. Al exigir a las partes la demostración del cese efectivo de la convivencia conyugal, o de la violación grave o reiterada de los deberes conyugales, se les obligaba a las víctimas de violencia de género a explicar la situación de violencia vivida sin ningún tipo de medida de protección que las salvaguardase a posteriori de la reacción del maltratador, puesto en evidencia. Hay que tener en cuenta que entonces solía ser habitual que existiera una relación económica de dependencia de la mujer frente al hombre, y que existieran hijos comunes en el matrimonio. Es comprensible que para muchas mujeres fuera una carga excesiva denunciar la violencia de género como causa de su divorcio, si no había habido agresiones físicas graves.

6. Por otro lado, sabemos tras más de 20 años de vigencia de la Ley integral Ley Orgánica 1/2004, que la violencia de género entre los cónyuges no termina tras la sentencia de divorcio y que en los casos en los que la pareja tiene hijos en común, la violencia suele extenderse en el tiempo y ejercerse también, de forma vicaria, sobre los hijos e hijas. Por lo que, tras el divorcio, no solo se producen hechos aislados de violencia, sino que también es posible que exista una situación de violencia persistente y continuada en el tiempo, que no se detiene con la resolución judicial que acuerda la ruptura, sea esta contenciosa o de mutuo acuerdo.

7. En estos casos, la limitación al acceso a la pensión de viudedad impuesta por la interpretación restrictiva del Tribunal Supremo sobre la regla establecida en el artículo 220.1 del Real decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), para acreditar que ha existido violencia de género entre el fallecido y la víctima debe revisarse, evitando que se produzca una exclusión discriminatoria de aquellas mujeres víctimas que obtuvieron su divorcio antes de la Ley 15/2005, y a las que resulta muy difícil probar que sufrieron el maltrato de sus ex maridos durante su matrimonio.

8. El tenor literal artículo 220.1 de TRLGSS dice así: «En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del ministerio fiscal que indique la existencia de indicios de ser víctima de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho.»

9. Por lo tanto, para aquellas mujeres divorciadas o separadas antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2005 y de la Ley Orgánica 1/2004, para las que no fue posible denunciar, obtener una orden de protección, solicitar informe al ministerio fiscal, o explicar en los motivos de su demanda de divorcio que había violencia de género contra ellas, para que el juez lo recogiera luego en la sentencia, habría que analizar qué otros medios de prueba legales pueden ser los idóneos y admitidos por el INSS para acceder a la pensión de viudedad a la que tendrían derecho, si se aplicase una interpretación más flexible de lo establece el artículo 220.1 de la TRLGSS.

Por todo cuanto antecede se adopta la siguiente:

Decisión

En el ejercicio de las responsabilidades que le confieren al Defensor del Pueblo los artículos 54 de la Constitución y 1 y 9 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril de 1981, reguladora de esta institución, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 30.1 de aquella Ley Orgánica, se formulan a V.E. las siguientes:

RECOMENDACIONES

1. Que, en función de sus competencias, se analicen los medios de prueba legales que pueden ser admitidos por el INSS para que las mujeres divorciadas o separadas antes de la entrada en vigor de la Ley 15/2005 y de la Ley Orgánica 1/2004 víctimas de violencia de género por parte de sus ex maridos, puedan acceder a la pensión de viudedad de acuerdo con lo que establece el artículo 220.1 de la TRLGSS.

2. Que se modifique el Criterio de Gestión 4/2020, de 18 de febrero de 2020 de la a Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica del INSS incluyendo otros criterios que pueden ser también aplicables para el acceso a la pensión de viudedad de las personas separadas o divorciadas que no son acreedoras de pensión compensatoria cuando puedan acreditar ser víctimas de violencia de género respecto del ex marido fallecido.

En consecuencia, prosigue la actuación solicitando información en el sentido de si se acepta o no las RECOMENDACIONES formuladas y, en caso negativo, las razones que se estimen para su no aceptación.

Le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo