Tipo de actuación: Recomendación
Administración: Secretaría de Estado de la Seguridad Social. Ministerio de Empleo y Seguridad Social
Respuesta de la Administración: Rechazada
Queja número: 14008423
Se ha recibido su escrito, con relación a la queja planteada por doña (…), registrada con el número de referencia arriba indicado, relativo a la posible inclusión en el párrafo 2 del artículo 222 de la Ley General de la Seguridad Social, de los supuestos de incapacidad temporal por embarazo de alto riesgo, a fin de evitar que, en estos casos, por aplicación del párrafo 1 de ese mismo artículo, se descuente este período de la prestación por desempleo, como ya consumido, a partir de la fecha de extinción del contrato.
Esa Secretaría de Estado señala que el citado artículo 222.2 de la Ley General de la Seguridad Social, se aplica a trabajadores que se encuentran en situación de maternidad o paternidad y durante las mismas se extingue su contrato, por algunas de las causas previstas en el apartado 1 del artículo 208 de dicha norma.
La reclamante fue despedida de su empresa cuando se encontraba en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes, y no de descanso por maternidad, por lo que, según señala, no resulta posible equiparar o considerar extensible tal situación al régimen jurídico que regula el artículo 222.2 de la Ley General de la Seguridad Social, aunque el motivo de su incapacidad temporal fuera el embarazo de alto riesgo.
Esta Institución entiende que, en efecto, con la actual regulación, desde el momento en que un embarazo de alto riesgo se califica como enfermedad común, y durante la baja laboral se extingue el contrato de la trabajadora, el tiempo de subsidio por incapacidad temporal debe descontarse de la prestación por desempleo, por disponerlo así el artículo 222.1 de la citada ley, sin que se trate tampoco de una situación de descanso por maternidad, al no haber tenido todavía lugar el alumbramiento.
Sin perjuicio de lo anterior, lo que se cuestiona es la calificación de dicha incapacidad. A juicio del Defensor del Pueblo, las complicaciones que puedan sufrir las mujeres embarazadas en los casos en los que, según criterio de los facultativos, deban interrumpir el desempeño de su actividad laboral, por existir riesgo cierto de amenaza para la salud de la madre, del feto o de ambos, no pueden calificarse como de alteración de la salud constitutiva de enfermedad común, en los términos señalados en el artículo 117 de la Ley General de la Seguridad Social. No se trata de personas enfermas, sino de mujeres en circunstancias específicas, que deberían ser objeto de tratamiento diferenciado y de especial protección.
A este respecto, cabe recordar la sentencia 1099/2014 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, dictada en recurso de casación número 4371/2012, sobre participación de una ciudadana en avanzado estado de gestación en pruebas selectivas, a la que se permitió celebrar el ejercicio en su domicilio o en el centro sanitario en el que estuviera ingresada. Esta fallo señala textualmente que, el caso expuesto: “No se trata de una enfermedad, pues el embarazo y el parto no lo son, ni tampoco es equiparable a una intervención quirúrgica en el sentido que se le da a esta expresión”. La solución al citado litigio se fundamenta en el artículo 23.2 de la Constitución, que garantiza un trato igualitario a todos los participantes en un proceso selectivo, así como en la prohibición constitucional de discriminación por razón de sexo (artículo 14) que se proyectan sobre la maternidad, también protegida en el texto constitucional en su artículo 39.2, y expresamente tutelada por el artículo 8 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.
A esta misma conclusión llega la sentencia del Tribunal de Justicia de 30 de junio de 1998, en el asunto Brown, C-394/96, al establecer que el despido de una mujer en cualquier momento de su embarazo, por ausencias debidas a incapacidad laboral derivada del embarazo, es contrario al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, establecido por la Directiva 76/207 CEE del Consejo, y no pueden tenerse en cuenta para calcular el período que justifica su despido, según el derecho nacional.
Este Tribunal afirma que el embarazo es un período durante el cual pueden producirse trastornos y complicaciones que pueden obligar a la mujer a someterse a un control médico riguroso, y en su caso, a guardar reposo absoluto durante todo el embarazo o una parte de éste. Continúa señalando que dichos trastornos y complicaciones, que pueden implicar una incapacidad laboral, constituyen riesgos inherentes al embarazo que comparten la especificidad de ese estado, sin que según criterio de esta Institución, puedan por ello equipararse a bajas por enfermedad común.
El artículo 222.1 de la citada Ley General de la Seguridad Social, en su párrafo 3, establece que cuando un trabajador se encuentre en situación de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales y durante la misma se extinga su contrato de trabajo por alguna de las causas del artículo 208.1, entre las que figura el despido colectivo, continúa percibiendo la prestación por incapacidad hasta la extinción de dicha situación, pasando entonces, en su caso, a la situación legal de desempleo si reúne los requisitos necesarios para el cobro de prestación. En este tipo de contingencias profesionales, no procede descontar de la prestación por desempleo, el tiempo que se hubiera permanecido en situación de incapacidad temporal, tras la extinción del contrato.
La Ley Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, introdujo en el artículo 134 de la Ley General de la Seguridad Social una situación especialmente protegida, referida al período de suspensión del contrato de trabajo en supuestos de riesgo durante el embarazo, cuando no resulte posible que la mujer trabajadora cambie de puesto de trabajo por otro compatible con su estado, en los términos previstos en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. El párrafo 2 del citado artículo señala que la prestación correspondiente a este tipo de situación de riesgo durante el embarazo, tiene la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales.
Su razón de ser, no es otra, que garantizar una protección especial a la mujer embarazada, cuando no resulte técnica u objetivamente posible encontrar otro puesto de trabajo que le resulte compatible. A juicio de esta Institución, esta misma protección debería ofrecerse a aquellas mujeres que, por prescripción médica, se ven obligadas a guardar reposo en embarazos de alto riesgo, ya que dicha situación ni siquiera les permite compatibilizar su estado con ninguna otra labor profesional.
Por otra parte, se recuerda que durante el período en el que la mujer debe permanecer de baja laboral por este motivo, no puede buscar trabajo de forma activa, ni aceptar ofertas o realizar cursos de formación, por lo que el descuento en la prestación por desempleo que pudiera corresponderle, supone una merma en sus expectativas para la búsqueda de nuevo empleo y en su derecho al trabajo en igualdad de condiciones.
Por cuanto antecede, esta Institución, en uso de las facultades que le confiere los artículos 28.2 y 30 de la Ley orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, formula la siguiente:
RECOMENDACIÓN
Considerar que la prestación correspondiente a la situación de incapacidad temporal en supuestos de mujeres embarazadas, a las que los facultativos del Instituto Nacional de la Salud prescriban obligado reposo, que determine la interrupción de su vida laboral, por existir alto riesgo de amenaza para la salud de la madre, del feto o de ambos, tenga la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales.
Se agradece su preceptiva respuesta, en el plazo no superior a un mes a que hace referencia el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, sobre si se acepta o no la recomendación formulada, así como, en caso negativo, las razones en que se fundamente tal decisión. Le saluda muy atentamente,
Soledad Becerril
Defensora del Pueblo
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