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Se ha recibido en esta institución su escrito, sobre la queja presentada por Dña. (…..), registrada con el número arriba indicado.

De la última información facilitada por esa gerencia se desprende que, efectivamente, existen dos bolsas diferenciadas para la cobertura de puestos con carácter temporal: una primera bolsa o listado de trabajadores eventuales, y una bolsa que denominan de empleo externo.

El listado de eventuales se renueva anualmente conforme a los criterios que se determinen por la Comisión socio-laboral, que es el órgano al que el artículo 14 del Convenio colectivo de la empresa atribuye la competencia para reglar el proceso de selección.

Las bases de la convocatoria para la contratación de trabajadores eventuales aprobadas en el año 2021 por la Comisión socio-laboral establecen que esta bolsa está establecida para la contratación de carácter temporal con duración cierta de tres meses o superior. El requisito para formar parte de esta bolsa o listado de eventuales, como lo denomina esa empresa, es haber trabajado al menos un mes en el último año en el departamento correspondiente. Para determinar el orden de los trabajadores incluidos en el listado la Comisión socio laboral ha decidido aplicar el baremo que establece el artículo 17 para las promociones y las comisiones de servicios.

La bolsa de trabajo “externa” está formada por trabajadores que no cumplen el requisito de haber trabajado en la empresa durante un mes en el último año. Según indica en su informe esta bolsa se ordena para cada departamento o actividad atendiendo al número de registro de la solicitud.

Ambas bolsas coinciden en su objeto -la cobertura de necesidades temporales-. Como se ha señalado, las bases de la convocatoria que regula el listado de eventuales disponen específicamente que el listado se establece para las contrataciones de carácter temporal con duración cierta de tres meses o superior. Las normas que rigen el funcionamiento de la bolsa de trabajo no contienen previsión a este respecto. Cabría deducir que debe acudirse a esta bolsa para las contrataciones por tiempo inferior a tres meses. No obstante, según la información que esa empresa facilitó en su día a la persona compareciente y consta en esta institución, para las contrataciones por tiempo inferior a tres meses también se acude al listado de eventuales y se acude a la bolsa de trabajo “externa” solo “en caso de necesidad”. Parece por tanto que la bolsa de trabajo “externa” funciona como bolsa supletoria, a la que se acude para cubrir necesidades temporales que no se pueden atender con el listado de eventuales.

Se desprende asimismo de la información facilitada por esa empresa que los puestos de trabajo que requieren la cobertura con carácter permanente se ofrecen a los trabajadores fijos de la empresa y en caso de no poder cubrirse por personal fijo de la empresa se acude al listado de trabajadores eventuales, que adquieren de este modo la condición de trabajadores fijos.

Consideraciones

1. El informe recibido no ofrece ninguna información sobre el criterio seguido para la formación inicial del listado de trabajadores eventuales. Puede deducirse que la selección inicial de los trabajadores que conforman esta lista no se realizó mediante un procedimiento que atendiera los principios de igualdad, mérito y capacidad. A juicio de esta institución esta circunstancia por sí sola haría cuestionable el mantenimiento de esta lista.

2. El requisito para formar parte de esta lista es haber trabajado al menos un mes durante el último año en la empresa.

El Tribunal Constitucional se ha pronunciado en jurisprudencia consolidada aceptando la valoración de la antigüedad como mérito en procesos selectivos de acceso al empleo público, incluso en pruebas de acceso libre. Así en la sentencia 27/2012, de 1 de marzo, referida a un procedimiento selectivo de acceso libre, declara que «Como antes se ha señalado, la valoración como mérito de la experiencia profesional es perfectamente válida desde el punto de vista constitucional; hemos afirmado que “la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar la aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados” [SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 3 y 107/2003, de 2 de junio, FJ 5 b)].

No obstante, si bien hemos afirmado que no plantea problema de igualdad la consideración como mérito de los servicios prestados, hemos advertido que es “la relevancia cuantitativa” que las bases de la convocatoria den a ese mérito concreto lo que debe analizarse en supuestos de aparente desproporcionalidad. En este sentido se consideró en la STC 107/2003, de 2 de junio, FJ 4, que la “conexión entre acceso en condiciones de igualdad, por un lado, y el acceso de acuerdo con los principios de mérito y capacidad, por otro, nos ha llevado también a controlar, para evitar una diferencia de trato irracional o arbitraria entre los concursantes (STC 60/1994, de 28 de febrero, FJ 4), la valoración dada a algún mérito en concreto, cual es, particularmente y a los efectos que interesan en el presente caso, el relativo a la toma en consideración de la previa prestación de servicios a la Administración. Esta última circunstancia, en efecto, si bien se ha reconocido que puede ser tomada en consideración para evaluar la ‘aptitud o capacidad’ [SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 3, y 185/1994, de 20 de junio, FJ 6 b)] del aspirante, ni puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros, ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el ‘límite de lo tolerable’ [SSTC 67/1989, de 18 de abril, FJ 4, 185/1994, de 20 de junio, FJ 6 c), y 73/1998, de 31 de marzo, FJ 3 b)]».

En atención a la jurisprudencia constitucional, esta institución considera que la circunstancia de haber prestado servicios en la empresa puede estar en conexión con el principio de capacidad y ser tomada en consideración como mérito para la formación de una bolsa de empleo temporal para el acceso al empleo público, pero no puede erigirse en requisito que excluya de la posibilidad de concurrir a la bolsa a quienes no han prestado servicios en la empresa. A juicio de esta institución, la exigencia de este requisito, como ocurre en el caso de esa empresa municipal de servicios, para formar parte de una bolsa preferente para la contratación temporal es contrario al principio de libre concurrencia e introduce un trato discriminatorio contrario al principio de igualdad.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial conduce a juicio de esta institución a estimar contrario al principio de igualdad acudir a este listado de eventuales para la contratación con carácter de fijo cuando los puestos a cubrir no han sido cubiertos por el personal fijo de la plantilla entre quienes se oferta previamente.

3. El listado de trabajadores eventuales se ordena anualmente aplicando el baremo que establece el artículo 17 del Convenio colectivo para las promociones y las comisiones de servicios. Este precepto barema la antigüedad en la empresa (0,2 Puntos por cada 6 meses o 180 días, hasta un máximo de 2 puntos) y la experiencia profesional (también con 0,2 puntos por cada seis meses de trabajo o 180 días, hasta un máximo de 2 puntos), puntuando a estos efectos “todos aquellos trabajos realizados, tanto fuera como dentro de la EMS, que estén relacionados con la plaza a ocupar y que la Comisión paritaria Socio Laboral determine”. El convenio permite obtener un máximo de 9 puntos por todos los conceptos objeto de baremación.

La baremación anual de la lista de trabajadores eventuales conforme a este criterio “resitúa” en mejores posiciones a quienes han prestado durante el año algún servicio en la empresa y favorece su posterior contratación en perjuicio  de otros trabajadores de la bolsa de trabajo “externa” que eventualmente puedan acreditar mayor experiencia profesional (y por tanto capacidad) en el desempeño de puestos referidos a las mismas funciones y actividad empresarial, cuya experiencia profesional no es baremada en igualdad de condiciones.

4. El criterio seguido para ordenar las solicitudes presentadas para formar parte de la bolsa de trabajo (constituida por quienes no han trabajado en la empresa durante al menos un mes en el último año) conforme al cual, según se afirma en su informe, “se adjudica la posición según número de registro”, es manifiestamente ajeno a los principios de igualdad, mérito y capacidad.

5. Esta institución considera que la información que ha facilitado esa empresa pública no ofrece justificación para mantener constituidas dos distintas bolsas de trabajo para cubrir las necesidades de contratación temporal. El listado de trabajadores eventuales no se ha conformado desde su inicio conforme a los principios de igualdad, mérito y capacidad, lo que hace discutible que pueda acudirse a ese listado para la contratación de trabajadores fijos. El requisito de haber trabajado para la empresa municipal durante un mes en el último año para formar parte del listado de eventuales es excluyente y los criterios para la ordenación de la lista atribuyen a la antigüedad en la empresa una relevancia cuantitativa que favorece la contratación de quienes forman parte de las primeras posiciones de la lista de trabajadores eventuales, en detrimento fundamentalmente de los trabajadores incluidos en la bolsa de trabajo externa, cuyos méritos y capacidad, aunque puedan ser mayores en atención a esos mismos baremos, no son evaluados.

En definitiva, esta institución estima que el diseño del procedimiento para la contratación temporal en la Empresa (…..) manteniendo dos bolsas de trabajo para la contratación temporal en los términos expuestos no responde a los principios de igualdad, mérito y capacidad que debe presidir el acceso al empleo público en el sector público estatal, autonómico y local y por tanto en las sociedades públicas mercantiles conforme a lo dispuesto en la Disposición adicional primera del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público en relación con el artículo 55 del mismo texto legal.

Decisión

En atención a cuanto antecede, esta institución ha considerado necesario dirigir a esa empresa (…..), al amparo de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, la siguiente

RECOMENDACIÓN

Regular la contratación temporal en esa empresa municipal de servicios mediante la formación de una bolsa de trabajo que respete los principios de igualdad y libre concurrencia, mérito y capacidad en el acceso al empleo público.

Agradeciéndole de antemano la acogida que dispense a esta RECOMENDACIÓN y a la espera del informe que sobre su aceptación ha de ser remitido a esta institución según prevé el ya citado artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)