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Enajenación de inmuebles por el Ayuntamiento de Huercal-Overa, (Almería)

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Texto

Se ha recibido su escrito en el que traslada el expediente administrativo completo y ordenado número …../…../…-…/….., por enajenación de inmuebles sitos en Carretera de la Estación números impares 9 a 23. Se trata de una subasta pública, por el procedimiento abierto y tramitación ordinaria de dos lotes indivisibles de cuatro inmuebles cada uno, propiedad municipal, anuncio publicado en el BOP de 4/08/2017.

Consideraciones

1. De la documentación aportada puede deducirse que se han cumplido los trámites en el procedimiento de enajenación por pública subasta, pero destaca que tras la celebración de las mesas del procedimiento resultan cuatro ofertas, dos por cada lote, con apellidos coincidentes en el caso de las dos personas físicas:

– Doña (…..)

– Don (…..)

Las dos empresas que presentan ofertas son:

– (…..), SL; en el BORM de ../../….aparecen doña (…..) y don (…..) como administradores mancomunados.

– (…..), SL; en el BORM de ../../….aparece como apoderado don (…..).

Las sociedades que configuran un determinado grupo empresarial pueden acudir de forma separada a una misma licitación y esta circunstancia no debe comportar un rechazo automático de sus ofertas, sin embargo el órgano de contratación debe en la apertura del sobre comprobar si dichas empresas/personas son licitadores independientes o, por el contrario, se trata del mismo sujeto que, incurriendo manifiestamente en fraude de ley, pretende conseguir una posición de ventaja sobre sus competidores.

El artículo 145 del texto refundido de la LCSP (ahora, en el mismo sentido el artículo 139.3 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público), al regular las proposiciones presentadas por los interesados, impone la regla general de que cada licitador solo podrá presentar una proposición, entendiendo por licitador cualquier persona física o jurídica. Esta regla general se completa con varias precisiones contenidas en el mismo precepto. Es decir, no bastaría con la coincidencia de administradores para presumir sin más la existencia de una vinculación entre las empresas, es necesario además que tales administradores constituyan la mayoría entre ambas sociedades; y aun así, como señala el propio artículo 42.1 del Código de Comercio, lo decisivo es que una sociedad ostente o pueda ostentar directa o indirectamente el control de otra u otras, de modo que la identidad sustancial de administradores en los términos de la presunción de la letra d) del precepto permitirá ser contradicha por los sociedades afectadas.

2. Ha de señalarse que de los hechos comprobados en el expediente …../…../…-…/….. podría deducirse la estructura típica del delito tipificado en el artículo 262 del Código Penal, alteración de precios en concursos y subastas públicas, que se integra objetivamente por la existencia previa de un concurso o subasta donde se buscaría concertarse para alterar el precio final de la adjudicación o quebrar o abandonar la subasta habiendo obtenido la adjudicación.

Cabe recordar que la STS 3699/2015 indica que el supuesto de concertación fue el último de los introducidos por el legislador, para evitar la impunidad de determinadas conductas que se venían produciéndose en el curso de las subastas públicas realizadas por los denominados “subasteros” puestos de acuerdo entre ellos para alcanzar remates por precios irrisorios o inalcanzables, en perjuicio de los ejecutados y en beneficio directo o indirecto de los primeros. Por ello, este tipo y los restantes comprendidos en el artículo 262 ponen el acento de la protección penal no solo en el patrimonio individual de los deudores o concursantes, sino que alcanza una finalidad supraindividual relativa a garantizar la libertad de pujar, la igualdad de oportunidades de los postores y en general la correcta formación de los precios cuando los bienes se adjudican mediante los procedimientos de concurso o subasta, lo que tiene un interés que rebasa el individual de los postores.

Decisión

Procede por tanto dirigir a ese Ayuntamiento, conforme al artículo 30 de la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo, las siguientes:

SUGERENCIAS

1. Incluir en los pliegos el requisito de que los licitadores formulen una declaración expresa responsable de la empresa licitadora relativa al grupo empresarial al que pertenece y comprensiva de todas las sociedades pertenecientes al mismo grupo, según los criterios a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio, a los efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 86 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. En caso de no pertenecer a ningún grupo empresarial, la declaración se realizaría en este sentido.

2. Incluir en los pliegos el requisito de que los licitadores formulen una declaración expresa responsable de la persona física licitadora relativa a que no ostenta el control directo o indirecto de otra empresa licitadora.

3. Ejercer por la mesa de contratación la comprobación de si resulta conculcado el artículo 145.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (Real Decreto Legislativo 3/20118, ahora en el mismo sentido el artículo 139.3 de la Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público) de modo que pueda apreciarse si bajo la apariencia de ofertas formuladas por dos empresas/personas distintas se da en realidad la presentación de dos ofertas por quien pueda considerarse, a todos los efectos, como una misma empresa/persona.

También se formula la siguiente:

ADVERTENCIA

Los hechos comprobados en el expediente de subasta pública, por el procedimiento abierto y tramitación ordinaria, podrían estar incursos en el delito tipificado en el artículo 262 del Código Penal.

Se solicita la preceptiva respuesta, en la que ponga de manifiesto la aceptación de las Sugerencias, o en su caso de las razones que estime para no aceptarlas, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)