Acceso a la documentación y publicaciones

Esta institución agradece la información recibida de ese Ministerio así como la recibida del Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social. Se reconoce la labor hecha, la que ya está en curso y la proyectada, principalmente porque esta institución comparte las premisas con que ambos departamentos enfocan el asunto. Ello no obstante, y en razón precisamente de ese enfoque, se hacen a continuación las siguientes observaciones y se formulan las Recomendaciones que figuran al final, unas y otras dirigidas con esta fecha a los dos Ministerios.

Consideraciones

1ª Ha de comenzarse señalando unas premisas sustantivas, tanto aquellas de que parten los Ministerios y que el Defensor del Pueblo comparte, como aquellas en las que se considera conveniente hacer algunas matizaciones.

A) El Defensor del Pueblo coincide con ambos departamentos en lo siguiente:

a) Estamos ante un problema de adicciones sin sustancia, en concreto la conducta adictiva de la ludopatía, que requiere tratar el proceso de adicción de forma homogénea y desde la óptica de la salud integral;

b) Es consecuente con lo anterior que la Estrategia Nacional de Adicciones 2017-2014 y el Plan de Acción 2018-2020, al incorporar por primera vez el ámbito de las adicciones sin sustancia, hayan planteado objetivos específicos: de sensibilización, prevención, atención integral, formación e investigación. Acerca de estos dos últimos objetivos será preciso más adelante hacer unas observaciones especiales;

c) Es igualmente consecuente que la Estrategia 2017-2024 establezca entre sus objetivos la revisión de la normativa de juego y apuestas (on line) en relación a la accesibilidad y promoción (publicidad), especialmente la dirigida a proteger a los menores. La propuesta que figura al final tiene muy presente este objetivo.

B) Lo anterior queda reforzado por lo siguiente:

Ante todo, es innegable la importancia de delimitar con precisión los contornos del problema o, como dice correctamente el Ministerio de Hacienda, delimitar su “frontera precisa”. Esto conduce necesariamente, a juicio del Defensor del Pueblo, a reforzar la formación e investigación del problema, con que determinar la frontera, si es posible, entre juegos de azar y juegos electrónicos (aplicaciones, videojuegos), siendo que estos incluyen elementos próximos al juego de azar, susceptibles de generar patrones de comportamiento de riesgo similares y que puede resultar conveniente ordenar o regular. Efectivamente, como dice el Ministerio de Hacienda es necesario el conocimiento y análisis de los efectos de la actividad del juego y apuestas para establecer una regulación y unos sistemas de prevención adecuados. Esto se logrará con una adecuada investigación experta.

El Defensor del Pueblo no considera que pueda hablarse de una libertad cuando en su nombre se atenta gravemente contra otras libertades, derechos o bienes, personales o materiales. Es decir, si no se reconoce una “libertad de empresa” ni una “libertad de establecimiento” referidas a las adicciones sin sustancia, entonces cabe plantearse restringir ese tipo de empresa o establecimiento. Se trataría no tanto de “conciliar la legitimidad de la actividad de juego con la suficiente garantía de la salud pública, que resulta innegociable y esencial”, como de implantar resueltamente un régimen de prohibición general, con reserva de excepción, es decir: que quede radicalmente prohibida la actividad del juego respecto de determinados colectivos de personas, como ya ocurre con la dispensación de bebidas alcohólicas o de tabaco.

El Defensor del Pueblo considera que podría resultar casi una tergiversación reconocer a ciertas personas su cualidad de “consumidores de juegos”, y por tanto tratar el asunto desde la perspectiva del consumo, cuando estamos ante un problema de índole diferente, problema anterior o previo y que no puede tratarse de modo primordial con las reglas sobre protección de los consumidores.

Relacionado con la legitimidad de la actividad comercial del juego y de las apuestas, legitimidad que esta institución no considera absoluta, se encuentra la virtualidad y efectividad de las “normas éticas”, de los “códigos de conducta” y de la “autorregulación”. Esta institución sostiene que esas fórmulas jurídicas (o semijurídicas, o incluso no jurídicas en absoluto) son efectivas y útiles cuando los destinatarios (las empresas de juego) tienen interés en que la actividad que desarrollan dependa de cumplir estándares no imperativos, de atenerse a declaraciones verdaderamente responsables o de ajustarse a estrictas normas deontológicas. Por el contrario, en una actividad económica como es el juego, estas fórmulas no imperativas carecen de antemano de un recorrido que las hagan útiles para todos; simplemente, las empresas de juego no tienen interés en cumplir tales formulas semijurídicas, salvo en lo meramente formal, en la apariencia de que se cumple una regulación. El Defensor del Pueblo no puede confiar en que en este sector tengan utilidad las ‘normas éticas’, los ‘códigos de conducta’ ni la “autorregulación”.

Puede señalarse como muestra de esa falta de efectividad el que se usen reglas principiales o de principio, es decir reglas tan abstractas que por sí solas apenas pueden usarse en la práctica. Sin merma de su expresividad, no se considera que un “principio de protección de menores”, o unos “principios de autorregulación” y “de responsabilidad social” puedan constituir una regla jurídica exigible. Sólo lo serían si se ven directamente respaldadas por normas efectivas, que siempre han de acarrear sanción por incumplimiento. Incidentalmente puede señalarse que el llamado “principio de veracidad” carece en opinión de esta institución de contenido tratándose de actividades potencialmente adictivas.

C) Debe llamarse la atención sobre la interpretación que se hace de los importantes datos ofrecidos: de un lado, en los últimos años se observa “un repunte del consumo dedicado a ocio y entretenimiento”, “una mayor proximidad al ciudadano de las actividades de juego y por tanto una mayor percepción de la presencia de la oferta de juego”, una “fuerte asimilación de la actividad de juego en los últimos años” debida en buena medida al “surgimiento de nuevos productos y canales de comercialización, en particular el juego en línea, los salones de juego y las tiendas presenciales de apuestas deportivas, las cuales en algunas Comunidades Autónomas llegan a estar presentes en establecimientos de hostelería, que han proliferado en los últimos años”.

De otro lado, el anexo recibido sobre los Estudios sobre la evolución de los problemas de ludopatía en España desde 2011 no muestra que sea menor en España el riesgo de adicción al juego por menores y jóvenes. El Defensor del Pueblo considera que lo relevante no es el dato aislado, por ejemplo las tasas de 2015, sino su tendencia al alza o a la baja. Lo relevante no es si las tasas están por encima o por debajo de la media europea, sino si la tasa se está acercando o alejando, por arriba o por abajo. Y resulta que la tasa de adicción podría estar subiendo, es decir que el problema se estaría agravando.

D) El Defensor del Pueblo debe recomendar resueltamente que se evite el uso de expresiones como “externalidades negativas” para referirse a los efectos generados por la actividad del juego y de las apuestas. Como en otros ámbitos (p. ej. la protección del medio ambiente), se considera que el término esconde u oculta la realidad: cuando se presta un bien o servicio que potencialmente impacta o produce daños a la salud, no estamos ante ninguna “externalidad”, ni ante un “efecto externo a la actividad de prestación”; más bien es uno de los efectos de la actividad, no más externo a la actividad empresarial que el ingreso del importe de las apuestas, que el pago de los tributos o que el depósito de las cuentas en el registro mercantil.

Esta institución coincide con la Administración en que únicamente una identificación precisa de las causas puede conducir a tratar adecuadamente los efectos, pero calificar a estos de “externalidades” presupone de partida una restricción inaceptable del proceso de identificación y conducirá a un inadecuado tratamiento, por sesgado.

La causa de la ludopatía es el juego y la apuesta, no es otra; y el efecto es interno al juego y a la apuesta, y por tanto es interno a la actividad económica y empresarial, no es externo a ella. No se trata aquí de la finalidad de la empresa de apuestas (la legítima rentabilidad) ni mucho menos de la intención del empresario (que no tendrá intención de producir ludopatías), sino del fenómeno consistente en realizar una actividad que tiene tales y cuales efectos, todos los efectos, no sólo una colección deliberadamente restringida de ellos por la cual los demás son calificados de ‘externalidad’. Dicho de otro modo, la actividad económica y empresarial no puede no conocer que es una actividad potencialmente adictiva, y no puede no contar con ello.

En suma y como conclusión de este apartado sobre las premisas sustantivas, parece claro a esta institución que si se admite que hay una “multitud de iniciativas” relacionadas con la protección “al consumidor”, aunque no todas tengan que ver con el juego responsable o la protección de la salud pública, entonces hay que admitir también que hay serios problemas a que enfrentarse. Además y por el contrario, también puede concluirse que las soluciones no deberían plantearse desde una única ni preponderante perspectiva de la protección al consumidor, pues una manifestación extrema del fenómeno de la adicción, como es la ludopatía, no permite que sea tratada como una mera cuestión de consumo, ni detenerse en soluciones basadas en lo dispositivo, sino que debe considerarse un asunto de salud pública y en consecuencia es preciso adentrarse en lo imperativo.

2ª De lo informado por ambos Ministerios se deducen las siguientes premisas instrumentales, que el Defensor del Pueblo encuentra claramente expuestas en los informes recibidos y que aquí se relacionan a efectos expositivos, apenas con algunos apuntes adicionales hechos por esta institución:

A) Es preciso acometer una revisión normativa, es decir promulgar disposiciones nuevas o modificar las vigentes:

– Promulgar el proyectado real decreto de comunicaciones comerciales de las actividades de juego y de juego responsable; es la disposición general a los efectos de la presente investigación de oficio;

– Revisar el Real Decreto 1614/2011, en materia de autorizaciones y licencias de juego de ámbito estatal; pero también debe revisarse la regulación autonómica;

– Modificar la regulación, la organización y la gestión de las apuestas y juegos; como antes, también debe modificarse la regulación autonómica;

– Modificar la regulación general de la comunicación audiovisual, y poner en consonancia la regulación autonómica.

El Defensor del Pueblo considera que el marco regulatorio sobre la publicidad del juego debe determinarse mediante normas jurídicas imperativas, y que un modelo de autorregulación no es el apropiado, como ya se ha dicho y volverá a reiterarse.

B) Cabe también señalar que, dada la distribución territorial de competencias, no parece posible alcanzar una regulación adecuada, y así viene a reconocerlo el Ministerio de Hacienda, sin la participación intensa de las Comunidades Autónomas, además de la intervención de las Entidades locales y de las entidades del Tercer Sector. Esta institución considera que el papel rector corresponde al Ministerio de Hacienda, Dirección General de Ordenación del Juego. Al respecto ha de hacerse la siguiente objeción a lo informado por este departamento ministerial.

Sin duda alguna es muy relevante la implicación del Ministerio de Hacienda, en sus propias palabras, con la protección de la salud pública en lo que tiene que ver con los juegos de azar. Es lógico, pues le corresponden las atribuciones primordiales, en cuanto órgano gestor de las competencias estatales, acerca de las cuales sin embargo el Defensor del Pueblo encuentra necesario objetar que no parece que la materia del juego en España tenga “un reparto competencial particular”; no lo es tanto como para que resulte un reparto, o mejor una distribución o asignación territorial de competencias, singular o característico sin parangón con otras materias descentralizadas. Que “la posibilidad de intervención del Ministerio quede limitada” no es ninguna particularidad, al contrario es la regla en prácticamente todo actuar administrativo dentro de un Estado descentralizado. Muestra de ello es que se esté trabajando en “una propuesta de homologación de normativa a nivel nacional”. La determinación y concreción del grado de esa homologación es ciertamente una tarea no trivial, pero su necesidad parece incontestable, siquiera en una fase previa de debate con las administraciones territoriales. Otras materias con una compartimentación competencial más pronunciada y delicada ha conducido incluso a imponer normas estatales de aplicación básica, y hasta plena, en virtud de títulos competenciales específicos, del artículo 149.1 CE. No se está apuntando aquí en modo alguno la necesidad de dictar una normativa estatal, única, plenamente aplicable en todas las CCAA; sino el estudio y debate con todas ellas de la mencionada propuesta de homologación. Por otra parte, debe considerarse la competencia estatal para dictar las normas básicas del régimen de todos los medios de comunicación social (artículo 149.1.27ª CE).

Por su lado, la Ley del Juego se ampara para regular la publicidad del juego en la competencia del Estado 6ª del apartado 1 del artículo 149 de la Constitución, singularmente en lo que se refiere a la protección de la juventud y de la infancia, protección garantizada a su vez en el apartado cuarto del artículo 20 CE.

En conclusión, las cuestiones planteadas por el Defensor del Pueblo no pueden ser atendidas por el Estado, por la Administración General del Estado, solo desde la perspectiva del juego de ámbito estatal (juego online de ámbito estatal y loterías de ámbito nacional). Ciertamente corresponde también a las CCAA atenderlas, pero a juicio de esta institución la competencia de éstas no desapodera al Estado de interesarse incluso por cómo actúan, ni la competencia estatal desapodera a las CCAA para colaborar y hasta instar al Estado a actuar de una u otra manera; ni una ni otra posibilidad cambian la perspectiva del ámbito competencial de unas administraciones y otras. Aquí parece primordial el papel del Consejo de Políticas del Juego.

3ª Como conclusión, y también por tanto como fundamento de las recomendaciones que figuran al final, ha de señalarse lo siguiente.

Al Defensor del Pueblo le parece necesario al menos estudiar la posibilidad de una prohibición general de la publicidad del juego y de las apuestas.

Actualmente la regla en la publicidad del juego y las apuestas es la contraria, la que puede tenerse por normal bajo el principio de libertad: sólo son ilegales las acciones expresamente prohibidas. Pero esto vale para las libertades propiamente dichas, no para desempeños que contienen inherentemente la generación de perjuicio a tercero y para los cuales no puede hablarse cabalmente de ‘libertad’, que nunca puede ejercerse contra la sociedad o de un modo antisocial, ello sería contradictorio con el concepto. La libertad de uno trae consigo la sujeción de los demás, pero no puede amparar comportamientos perjudiciales que vayan más allá de la mera sujeción. La libertad de expresión, por ejemplo, ampara que unas declaraciones molesten, pero no las humillantes o denigrantes. Pues bien, el Defensor del Pueblo ha de expresar su opinión acerca de que la publicidad del juego y de las apuestas no debe considerarse amparada en la libertad de empresa, como no lo está en productos como el tabaco o las sustancias adictivas.

Lo anterior, junto con las premisas sustantivas y formales plasmadas en los apartados anteriores, constituyen el fundamento de lo que sigue. Se trata entonces de, siguiendo el curso ideal o lógico de la actuación pública:

i) Obtener información fiable sobre el fenómeno del juego y de las apuestas, en particular para las personas vulnerables a la adicción y con una consideración especial sobre la publicidad. A ello se refiere la primera recomendación que figura al final, sobre la imperiosa necesidad de reforzar la investigación y formación.

ii) Acometer una revisión de la regulación, en varios aspectos y sobre niveles normativos de alcance diferente en atención a la competencia de cada cual (Estado, CCAA, entidades locales). No parece posible alcanzar resultados satisfactorios sin la participación en el proceso de todos los actores, incluidos el Consejo Asesor de Juego Responsable y el Consejo de Políticas del Juego.

iii) Acometer una revisión de las licencias, en los términos anunciados en el apartado 5.4 del informe recibido de la Dirección General de Ordenación del Juego, Ministerio de Hacienda.

iv) En particular, parece inevitable establecer una nueva regulación y tipificación de las infracciones y sanciones, e incluir entre éstas la retirada de la licencia en los casos de infracción grave o muy grave o para los casos de reiteración. Efectivamente, el proyecto de RD se remite a la Ley del Juego, donde sin embargo no figura nada respecto de la publicidad. Dada la reserva de ley (artículo 25 CE y STC 83/1990, FJ 2), parece necesario modificar la Ley 13/2011, de 27 de mayo.

v) Específicamente sobre las comunicaciones comerciales de juegos y apuestas, se hace preciso incluir en el artículo 2 del proyecto de RD una referencia expresa al juego en línea y ajustar la regulación a la presencia de esta modalidad. De no optarse por la prohibición completa de publicidad, sería necesario aumentar las franjas horarias en que la publicidad queda prohibida, de modo que alcancen los horarios infantiles (artículos 14 y 17.1 del proyecto), a la vista además de que en la Ley del Juego las reglas son incluso más permisivas que en el proyecto de RD. Debe también eliminarse la fórmula consistente en la utilización publicitaria de la imagen de personas con notoriedad pública (artículos 17.1 y 23 del proyecto). En fin, ha de preverse y sobre todo desarrollarse y efectivamente implantarse medidas preventivas (artículo 26) y una efectiva inspección y control de la publicidad de juegos y apuestas, posiblemente mediante los consejos de lo audiovisual, como son el Consejo Estatal de Medios Audiovisuales (actualmente Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia) o los órganos que a tal fin han creado las CCAA.

Decisión

Conforme a los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, se dirige a ese Ministerio de Hacienda y al Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social la siguiente propuesta, para que cada uno en su ámbito de atribuciones pueda asumirla en tanto que ambos son órganos de la Administración General del Estado, que actúa con personalidad jurídica única. La propuesta consiste en las siguientes:

RECOMENDACIONES

1ª Reforzar la formación e investigación de los efectos de la publicidad del juego y de las apuestas, especialmente sobre las personas más vulnerables a la adicción, sobre la juventud y sobre la infancia mediante:

a) Un estudio sobre el trastorno producido por el juego desde el punto de vista socio sanitario en el seno del Consejo Interterritorial de Salud, en coordinación con los servicios de salud de las comunidades autónomas;

b) El diseño de programas de formación en prevención de la ludopatía, para los profesionales de la salud y de los servicios sociales y para otros agentes implicados, donde queden reflejadas la metodología necesaria para promover actuaciones preventivas y la información precisa sobre los remedios disponibles para la prevención de la dependencia;

c) La elaboración de protocolos de actuación y de prevención de las adicciones sin sustancia para su aplicación en los ámbitos escolar, asistencial, sanitario y familiar.

2ª En el proyecto de real decreto de comunicaciones comerciales de las actividades de juego y de juego responsable:

a) Incluir una referencia expresa al juego en línea (on line) y ajustar la regulación a la presencia de esta modalidad;

b) Estudiar, en cooperación con las comunidades autónomas, la prohibición total de la publicidad relacionada con el juego y las apuestas, incluida la promoción comercial de marcas o de eventos sobre juego y apuestas, en los medios de comunicación, radio, televisión e internet, salvo las loterías y apuestas de la Administración del Estado y de la Organización de Ciegos Españoles (ONCE).

c) Alternativamente, aumentar las franjas horarias en que la publicidad queda prohibida, de modo que alcancen los horarios infantiles; y prohibir la utilización publicitaria de la imagen de personas con notoriedad pública;

d) Previsión y sobre todo desarrollo y efectiva implantación de medidas preventivas;
e) Implantar una efectiva inspección y control, posiblemente mediante los consejos de lo audiovisual.

3ª Acometer una revisión de las licencias en vigor.

4ª Establecer una nueva regulación y tipificación de las infracciones, que en esta materia deben ser tipificadas como graves o muy graves, y de las sanciones, e incluir entre éstas la retirada de la licencia en esos casos o para los de reiteración.

5ª Reforzar las políticas activas de juego responsable dirigidas a fortalecer la protección de las personas más vulnerables a la adicción.

Se agradece de antemano su colaboración y se solicita, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica, del Defensor del Pueblo, que a la mayor brevedad posible, comunique si acepta o no las Recomendaciones, indicando en este último supuesto las razones en que funde su negativa.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)