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Se ha recibido su escrito, en el que se contiene información relativa a la queja mencionada más arriba.

Consideraciones

1. Sobre la revisión de la evaluación y calificación de pruebas, ha recaído una abundante doctrina jurisprudencial que de forma reiterada viene manteniendo que los órganos administrativos o judiciales no pueden convertirse en segundos tribunales calificadores que sustituyan, por sus propios criterios, los que corresponden a los tribunales o comisiones evaluadoras, que gozan de la denominada discrecionalidad técnica que deriva de su condición de órganos técnicos dotados de conocimientos especializados, de la imparcialidad de la que están revestidos y de su intervención directa en las pruebas realizadas (STC …/1993, FJ 3º y …/1995).

2. Si bien es cierto, como así se afirma en el informe administrativo, que la falta de grabación de la prueba oral no constituye ninguna infracción normativa, puesto que la Orden 7/2017, de la Conselleria de Educación, Investigación, Cultura y Deporte no contiene referencia alguna a la obligación de realizar la grabación de estos ejercicios, la presunción de razonabilidad o certeza de esta actuación administrativa, apoyada en la especialización y la imparcialidad de los órganos establecidos para realizar la calificación no exime a la Administración del deber de motivación previsto en el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, como así lo viene señalando el Tribunal Supremo desde sus Sentencias de 31 de julio de 2014, dictadas en los recursos de casación …/2013 y …/2013, aplicables al presente caso, en las que se indica que:

“…. dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate”.

En palabras de la primera de las sentencias citadas “una cosa es que en sede judicial no se pueda sustituir el criterio técnico del tribunal calificador o valorar su mayor o menor acierto siempre que no sea absurdo su juicio y otra que no quepa revisar la forma en que ha sido aplicado”.

3. Importa señalar, en todo caso, que la motivación es un requisito no solo de forma sino también de fondo e indispensable, como así lo ha reiterado el Tribunal Supremo, por todas la Sentencia de la Sala de lo Contencioso de 12 de abril de 2012, rec. …/2009, en cuyo FJ … establece que:

“El artículo 54.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, exige que sean motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, los actos a que alude, consistiendo la motivación, como bien es sabido, en un razonamiento o en una explicación, o en una expresión racional del juicio, tras la fijación de los hechos de que se parte y tras la inclusión de éstos en una norma jurídica, y no sólo es una «elemental cortesía», como expresaba ya una Sentencia del Tribunal Constitucional de 17 julio 1981, ni un simple requisito de carácter meramente formal, sino que lo es de fondo e indispensable, cuando se exige, porque sólo a través de los motivos pueden los interesados conocer las razones que «justifican» el acto, porque son necesarios para que la jurisdicción contencioso-administrativa pueda controlar la actividad de la Administración, y porque sólo expresándolos puede el interesado dirigir contra el acto las alegaciones y pruebas que correspondan según lo que resulte de dicha motivación que, si se omite, puede generar la indefensión prohibida por el art. 24.1 de la Constitución”.

Según el Tribunal Constitucional, para que el contenido de la motivación pueda ser considerado válidamente realizado debe cumplir, al menos, estas principales exigencias: expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que se otorga (STS de 1 de abril de 2009, rec. …/2004, entre otras).

4. Por tanto, de acuerdo con la normativa aplicable y la doctrina jurisprudencial reseñada, en los procesos de reclamación de calificaciones finales la adecuación a Derecho de la actuación del personal evaluador y examinador no exime a los órganos encargados de resolver las reclamaciones y recursos presentados en segunda instancia de la obligación de consignar en su resolución los criterios determinantes de la nota final asignada, y expresar por qué la aplicación de los mismos conduce a la calificación otorgada (STS de 2 de noviembre de 2017).

Por ello, la inexistencia de la grabación o registro audiovisual de la exposición oral, desde el punto de vista del derecho a la tutela judicial efectiva, no solo impide o limita a los aspirantes poder ejercitar en plenitud sus derechos, sino que puede implicar una insuficiente o inadecuada motivación de la actuación administrativa (STS Sala 3ª, sec. 7ª, de 7 de noviembre de 2011).

5. Para esta institución es evidente que si no se registran o graban las pruebas orales el aspirante tiene menos garantías jurídicas y procesales que en otro tipo de pruebas escritas, y si actualmente no existe ningún impedimento tecnológico para ello resulta inexplicable, desde un punto de vista jurídico, que no se adopten medidas para evitar el patente desequilibrio probatorio del aspirante que, al no disponer del contenido material del ejercicio oral, se sitúa en la más absoluta indefensión material ante los órganos administrativos y judiciales, afectando a su derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que lo único que estos pueden fiscalizar y valorar en vía de recurso son los elementos probatorios que hayan sido efectuados, en su caso, por los tribunales calificadores (criterios de evaluación, anotaciones, puntuación numérica asignada …).

A mayor abundamiento, hay que partir de la base que la propia jurisprudencia constitucional reconoce una presunción iuris tantum de certeza y razonabilidad de la actuación administrativa, por lo que correspondería al aspirante la carga probatoria de desvirtuar aquella y acreditar la concurrencia entonces de alguna de las causas que la excluyen (desviación de poder, arbitrariedad, patente error …), lo que difícilmente, por no decir casi imposible, lo tendrá en supuestos como el aquí analizado en donde el material probatorio esencial, representado por la prueba oral realizada, no obra en las actuaciones por causas ajenas al aspirante e imputables al proceder de la Administración.

6. En consecuencia, solamente teniendo el órgano revisor acceso al soporte audiovisual del ejercicio expuesto puede estar el aspirante en condiciones de solicitar el control de aspectos reglados de la decisión (calificaciones emitidas, ponderación de las mismas …) y, en último extremo, si existió un error patente en la valoración de los ejercicios, aspecto este que, llegado el caso, sería susceptible de control por la jurisdicción, aun cuando se reconozca a los órganos evaluadores el margen propio de la discrecionalidad técnica, pues hay que tener en cuenta que esta discrecionalidad actúa respecto de la consecuencia jurídica pero no sobre el supuesto de hecho, de manera que los hechos determinantes en su existencia y características estarían al margen de la invocación de la discrecionalidad.

En suma, el órgano encargado de la revisión de la prueba tiene que poder controlar la exactitud de los hechos determinantes de la concreta actuación administrativa, en la medida en que un posible error sobre los hechos invalidaría el ejercicio de la potestad, por lo que la prueba de la existencia del presupuesto objetivo, en el presente caso representado por la exposición oral del aspirante, debe figurar en el expediente administrativo como sería lógico con los medios actuales y como garantía para supuestos de contradicción y comparación.

7. Como claramente queda puesto de manifiesto, esta institución entiende que no disponer de este elemento de prueba, tal como manifiesta la interesada, deja, en gran parte, vacío de contenido el derecho a reclamar contra la misma, pues mientras que de los ejercicios de la prueba del área de expresión escrita sí queda constancia documental que permite su revisión, no sucede lo mismo con el resto de las pruebas orales, ya que la inexistencia de un archivo audiovisual que permita su reproducción hace del todo inviable una nueva valoración, tanto en el proceso de revisión de la prueba como en el de reclamación y recurso tramitado, respectivamente, por la Junta Qualificadora de Coneixements de Valencià y por la Dirección General de Política Lingüística y Gestión del Multilingüismo, que tan solo cuentan para emitir un veredicto con las notas que de su valoración realizaron las personas examinadoras del área de expresión e interacción oral.

8. En coherencia con lo manifestado, esta institución considera que, al no disponer de un documento audiovisual que permita su reproducción, desde una perspectiva jurídica, no pueden servir como único fundamento de la decisión adoptada las valoraciones realizadas por el personal examinador sin una previa valoración de los ejercicios realizados por los aspirantes, habida cuenta de que la revisión exige un análisis sobre la correspondencia existente entre las actuaciones realizadas por el mismo durante el proceso de evaluación con los criterios generales de evaluación establecidos por la Comisión Coordinadora antes del inicio de las pruebas, y esta constatación no ha podido llevarse a cabo por las razones antes expuestas.

9. Por otra parte, analizados los criterios de calificación de las pruebas para la obtención de los certificados oficiales de conocimiento de valenciano, resulta cuestionable la no obligatoriedad de realizar grabaciones de las pruebas orales si se tiene en cuenta que la puntuación mínima exigida en las áreas que constituyen un 25 % o más del global de la prueba ‑como es el caso del área de expresión e interacción oral en el certificado de nivel C1‑ es de un 50 %, y que una puntuación inferior a la mínima exigida en cada área comporta el no apto en la prueba, según lo dispuesto en el artículo 21 de la Resolución de 26 de febrero de 2019, de la Dirección General de Política Lingüística y Gestión del Multilingüismo, por la cual se convocan las pruebas para la obtención de los certificados oficiales administrativos de conocimientos de valenciano y se nombra la Comisión Coordinadora y las comisiones examinadoras.

10. Además de lo ya expuesto, y teniendo presente la demanda de transparencia por parte de la sociedad, otro argumento a favor de la grabación de las pruebas o ejercicios orales estaría representada por el cumplimiento de los principios rectores de la transparencia administrativa, que exige de todas las administraciones públicas garantizar a la ciudadanía en general, y a los aspirantes en particular, un conocimiento pleno de la actuación administrativa, lo que contribuye a legitimar a las administraciones en el ejercicio de sus potestades públicas, especialmente cuando se trata de potestades discrecionales.

Así pues, el principio de transparencia administrativa y el derecho de los participantes a acceder al expediente administrativo hace totalmente imprescindible que quede constancia de la realización de los exámenes orales, de manera que se pueda visionar nuevamente en caso de reclamación o recurso, y esta exigencia resulta posible porque los medios tecnológicos actuales lo permiten, tal y como sucede ya en todas las pruebas realizadas por las escuelas oficiales de idiomas y centros autorizados para impartir las enseñanzas de idiomas de régimen especial del MCERL.

11. A través de lo manifestado no se pretende cuestionar la labor de los órganos o tribunales calificadores, sino tratar de razonar jurídicamente los motivos por los que se considera que en el supuesto de ejercicios o pruebas orales su actuación debe de ser plenamente fiscalizable por los órganos administrativos o judiciales si es cuestionado en su legítimo derecho por un aspirante, y ello únicamente puede hacerse si se dispone del material audiográfico del examen realizado.

12. Por todas estas razones, el Defensor del Pueblo considera carente de toda justificación jurídica y técnica el que, debiendo y pudiendo hacerse, dado que la tecnología existente en la actualidad lo permite sin dificultad, no se contemple la grabación de las pruebas orales, previa autorización escrita de los participantes al quedar grabados sus datos identificativos y las respuestas que dieron a las preguntas, como así sucede en todas las pruebas realizadas por las escuelas oficiales de idiomas y centros autorizados para impartir las enseñanzas de idiomas de régimen especial de los niveles del MCERL, en aras de la transparencia y del derecho a la tutela judicial efectiva real de los propios aspirantes y de su legítimo derecho a cuestionar, con plenitud de garantías, el procedimiento evaluador o el cumplimiento de los criterios de evaluación.

Decisión

Sobre la base de información aportada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular la siguiente

RECOMENDACIÓN

Establecer, por parte de la Dirección General de Política Lingüística y Gestión del Multilingüismo, la obligatoriedad de proceder a la grabación de todas las pruebas de expresión e interacción oral en las convocatorias de las pruebas para la obtención de los certificados oficiales administrativos de conocimiento del valenciano.

A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la resolución formulada,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)