Residencia de los ex menores tutelados que han accedido a la mayoría de edad sin haber obtenido la pertinente autorización.

RECOMENDACION: La modificación del artículo 196 en el sentido de recoger que las autorizaciones de residencia de los menores extranjeros no acompañados seguirán, para los menores de 16 años, el régimen previsto en el artículo 51 para su renovación y, para los mayores de 16, el previsto en el artículo 72 del Real Decreto 557/2011, por el que se aprueba el Reglamento de la citada Ley Orgánica 4/2000.
Fecha: 09/03/2020
Administración: Organismos Nacionales. Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones
Respuesta: Aceptada
Queja número: 20003566

 

RECOMENDACION: La modificación del artículo 197, en conexión con la modificación propuesta para el artículo 196, de modo que, al estar incluida la residencia de los menores extranjeros no acompañados en el régimen general de las autorizaciones de trabajo y residencia (artículo 72), para su renovación se tengan en cuenta las previsiones del artículo 71.6, en los casos en los que no pueda acreditar una actividad laboral mínima de tres meses. Se establecerá expresamente que el esfuerzo de integración en estos casos se entenderá cumplido con el informe de la entidad de protección de menores que lo tuvo tutelado.
Fecha: 09/03/2020
Administración: Organismos Nacionales. Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones
Respuesta: Aceptada
Queja número: 20003566

 

RECOMENDACION: La modificación del artículo 198 para el establecimiento de un procedimiento por el que, con la certificación de la entidad de protección de menores, se pueda iniciar una solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000. El citado procedimiento deberá establecer expresamente que los medios económicos del joven, en aquellos casos en los que carezca de contrato de trabajo, se entenderán probados bien con su inclusión en un programa para la transición a la vida adulta de la entidad pública que lo tuteló o, en su caso, de la entidad privada en cuyo programa de inserción socio-laboral esté incluido.
Fecha: 09/03/2020
Administración: Organismos Nacionales. Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones
Respuesta: Aceptada
Queja número: 20003566

 


Residencia de los ex menores tutelados que han accedido a la mayoría de edad sin haber obtenido la pertinente autorización.

La documentación de los menores extranjeros en España constituye una pieza clave para el efectivo ejercicio de los derechos que les corresponden como niños y niñas. El Defensor del Pueblo debe supervisar cuidadosamente que, en aquellos casos en los que se haya de aplicar la normativa de extranjería, se tenga en consideración el interés superior del menor y la prohibición de discriminación por nacionalidad que establece la Convención de los Derechos del Niño.

La situación de los menores extranjeros no acompañados constituye, sin duda, uno de los mejores test para comprobar si, tanto las normas como la práctica administrativa, actúan tomando en consideración su interés superior por encima de cualquier otro interés legítimo.

La entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio y la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y adolescencia introducen importantes cambios que afectan a todo el sistema de protección de menores. Las exposiciones de motivos justifican estos profundos cambios normativos por los cambios sociales producidos y por la necesidad de mejorar los instrumentos de protección jurídica que aseguren el cumplimiento efectivo del artículo 39 CE cuando establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y, en especial, de los menores de edad, de conformidad con los convenios internacionales.

El Defensor del Pueblo considera que, transcurridos nueve años desde la entrada en vigor del actual Reglamento de Extranjería, aprobado por el Real Decreto 557/2011, es el momento de evaluar si el procedimiento que regula el régimen jurídico de los menores extranjeros no acompañados es respetuoso con las modificaciones introducidas en la legislación de infancia así como con las previsiones establecidas en la Ley Orgánica 4/2000 de los Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social.

Consideraciones

1. La Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, tiene como objeto introducir los cambios jurídicos-procesales y sustantivos necesarios en aquellos ámbitos considerados como materia orgánica, al incidir en los derechos fundamentales y libertades públicas. Una de las modificaciones que afecta al asunto objeto de esta actuación se refiere a la modificación de su artículo 2, que incorpora tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los últimos años como los criterios de la Observación general nº 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del menor a que su interés superior sea una consideración primordial.

2. El análisis de consideración primordial de su interés superior en todas las medidas que afectan a los menores extranjeros no acompañados es para el Defensor del Pueblo la base que motiva las Recomendaciones que se formulan en este escrito. El concepto del interés superior del menor tiene un contenido triple con una misma finalidad que no es otra que la de asegurar el respeto completo y efectivo de todos sus derechos y su desarrollo integral:

a. Derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que se evalúen su mejores intereses antes de adoptar cualquier medida que le concierna y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución.

b. Principio general de carácter interpretativo, de modo que si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor.

c. Norma de procedimiento, este último contenido es especialmente relevante para los procedimientos que afectan a los menores extranjeros no acompañados. Se establece que, siempre que se tenga que tomar una decisión que les afecte, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados.

3. Se analizan a continuación varias disposiciones reglamentarias que, a juicio del Defensor del Pueblo, deberían ser modificadas, tomando en consideración la evaluación y determinación del interés superior del menor en cada caso. Se expondrá, en cada una de las modificaciones propuestas el impacto que se ha podido apreciar, a través de las actuaciones que se han realizado en estos años, en los niños y niñas extranjeros no acompañados.

4. Vigencia de la autorización de residencia. El artículo 35.7 de la Ley Orgánica 4/2000 establece que se considerará regular a todos los efectos la residencia de los menores tutelados. Es obvio que el precepto legal se acomoda a la perfección al contenido expuesto en el punto 2 de este escrito, siendo acorde con el interés superior del menor. Hasta la entrada en vigor del vigente Reglamento de extranjería, las diferentes interpretaciones de delegaciones y subdelegaciones del gobierno y de las distintas comunidades autónomas respecto al tipo de autorización de residencia que correspondía al menor extranjero no acompañado, fueron constantes y provocaban numerosas intervenciones del Defensor del Pueblo. El actual reglamento pretendió, a través de lo previsto en su artículo 196, aclarar la situación. Esta nueva regulación, que limita a un año todas las autorizaciones de residencia que se conceden a estos menores, no tiene en cuenta su interés superior y, por tanto, debería ser revisado y redactado de modo que sea el régimen general el que se aplique a la residencia de estos menores.

Esta modificación además, a juicio de esta institución, es la más respetuosa con lo previsto en el artículo 35 LOEXIS. El legislador no quiso hacer referencia alguna al reglamento para regular su régimen específico o que se considerase su situación como de estancia, ni por último quiso vincular la regularidad de su residencia al tiempo en el que el menor fuese tutelado por la Administración.

Desde el punto de vista del interés superior del menor, en estos nueve años de vigencia del artículo 196 del Reglamento de extranjería, se han recibido numerosas quejas que exponen las múltiples dificultades prácticas que supone el plazo de validez de un año, tanto por la reiteración de las gestiones para tramitar la residencia y las tarjetas de identidad de los menores, como por el incremento de la carga de trabajo de los servicios de protección de menores, oficinas de extranjería, comisarías que expiden los documentos, etc. En varias oficinas de extranjería que sufren una elevada carga de trabajo, se da con frecuencia el supuesto de que es preciso renovar la residencia de los menores sin que haya dado tiempo a expedir su anterior Tarjeta de Identidad de Extranjero.

Por último, y como motivo fundamental para la modificación reglamentaria que se propone, se ha de reiterar que la vigencia anual de estas autorizaciones de residencia dificulta gravemente una adecuada continuidad en la formación y el desarrollo personal de estos menores y, una vez, que acceden a su mayoría de edad, hace prácticamente imposible su integración.

5. Acceso a la mayoría de edad sin contar con autorización de residencia. El Defensor del Pueblo comprueba que, con alarmante frecuencia, un elevado número de menores extranjeros no acompañados no obtienen la autorización de residencia que les corresponde durante su minoría de edad. Las causas más frecuentes de dicha falta de tramitación de la residencia son las siguientes:

– La permanencia bajo guarda o tutela de los servicios de protección de menores durante un plazo de tiempo que oscila entre pocos meses y un año. Esta situación impide de facto la obtención de residencia en un elevado porcentaje de casos, a causa de las demoras, tanto en instar la solicitud, como en su tramitación.

– Un elevado número de menores tampoco obtienen autorización de su residencia al no contar con su documentación identificativa, incluso habiendo permanecido largo tiempo bajo guarda o tutela pública. Los trámites para la obtención de documentación de su nacionalidad se alargan durante años. Son constantes las quejas que se reciben por esta cuestión, lo que provoca numerosas intervenciones del Defensor del Pueblo instando a las comunidades autónomas a agilizar los trámites de obtención de cédula de inscripción.

Estas dos cuestiones deben ser solucionadas con una mejor coordinación entre las entidades de protección de menores y las delegaciones y subdelegaciones del gobierno. Sin embargo, a juicio del Defensor del Pueblo, el artículo 198 del Reglamento no contribuye a fomentar esta necesidad de coordinación ya que expresamente recoge la posibilidad de que el menor tutelado pueda acceder a la mayoría de edad, sin autorización de residencia. El procedimiento previsto en este artículo entra en colisión con la dicción literal del artículo 35.7 de la LOEXIS que expresamente establece que se considerará regular a todos los efectos la residencia del menor tutelado.

Ciertamente, puede darse el supuesto de hecho de que esa residencia legal no pueda documentarse con la preceptiva tarjeta en aquellos casos en los que no haya sido posible acreditar la imposibilidad del retorno antes de que alcance la mayoría de edad. Sin embargo, incluso en esos supuestos, a juicio del Defensor del Pueblo los requisitos que establece el artículo 198 no toman en consideración el interés superior del menor ya que le obligan a acreditar la participación en actividades durante su minoría de edad. Ese requisito se convierte en un obstáculo insalvable para la mayoría de ellos ya que ha sido precisamente el escaso tiempo que han estado bajo la guarda o tutela de la entidad de protección de menores lo que les ha impedido acceder a este tipo de actividades.

El segundo de los requisitos, según ha podido comprobar esta institución en los nueve años de vigencia del reglamento, es de imposible aplicación práctica ya que obliga al joven de 18 años, en situación documental irregular, a acreditar que cuenta con medios económicos suficientes o con un contrato de trabajo.

Por tanto, la modificación reglamentaria que se propone en este punto debe ir encaminada a garantizar que ningún menor extranjero bajo la guarda o tutela de una entidad pública alcance la mayoría de edad en situación irregular. La certificación expedida por la entidad de protección de menores debe ser el documento suficiente para la obtención de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales (artículo 31.3 LOEXIS). De este modo, la Secretaría de Estado de Migraciones tendría el conocimiento preciso del número de extutelados que alcanzan la mayoría de edad en esta situación, lo que permitiría la adopción de políticas públicas destinadas a su integración evitando así bolsas de marginalidad.

6. Renovación de la autorización de residencia, una vez acceden a su mayoría de edad. El Tribunal Supremo, en aplicación del artículo 197 del Reglamento de extranjería, ha establecido que para la renovación de su autorización de residencia, los jóvenes extutelados, deben acreditar unos recursos económicos del 400% del IPREM. Esta cuantía, se cifra en la actualidad en 2.151 euros, lo que en la práctica supone por razones obvias la imposibilidad de cumplir con el citado requisito para la práctica totalidad de estos jóvenes.

El efecto práctico más inmediato de la aplicación de esta interpretación supone que la práctica totalidad de los menores extranjeros que han estado tutelados por las entidades de protección de menores autonómicas se encontrarán en situación irregular al poco tiempo de alcanzar la mayoría de edad. Y, todo ello, pese al esfuerzo realizado por los distintos poderes públicos durante su minoría de edad para cumplir con las obligaciones legales que lleva consigo el ejercicio de la tutela.

El artículo 197 del Reglamento de extranjería supone, en la práctica, la imposible aplicación de las previsiones de la legislación de protección de menores que, en su artículo 22 bis, establece la obligación de las entidades públicas de protección de menores de ofrecer programas de preparación para la vida independiente a los jóvenes que estén bajo una medida de protección una vez cumplida su mayoría de edad, siempre que lo necesiten, con el compromiso de participación activa y aprovechamiento por parte de los mismos. Dichos programas propiciarán un seguimiento socioeducativo, alojamiento, inserción socio-laboral, apoyo psicológico y ayudas económicas.

Por tanto, el citado artículo 197 debe ser modificado para adaptarse al principio del interés superior del menor, estableciendo un procedimiento que facilite el tránsito a la vida adulta de los menores extranjeros no acompañados, en situación de regularidad documental para poder así acceder a los programas de preparación de vida independiente previstos en la normativa de protección de menores.

7. El Defensor del Pueblo propone las modificaciones reglamentarias anteriormente expuestas tras haber llegado al convencimiento, de conformidad con lo previsto en el artículo 28.2 de su ley reguladora (Ley Orgánica 3/1981), de que el riguroso cumplimiento de los preceptos citados provoca situaciones injustas y perjudiciales para los niños y niñas extranjeros no acompañados en España. Como se recoge en el Plan de Acción de la Cumbre Mundial a favor de la Infancia de 30 de septiembre de 1990 “No hay causa que merezca más alta prioridad que la protección y el desarrollo del niño, de quien dependen la supervivencia, la estabilidad y el progreso de todas las naciones y, de hecho, de la civilización humana”.

Decisión

De conformidad con lo establecido en el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, del Defensor del Pueblo, se formulan a V. E. las siguientes:

RECOMENDACIONES

A la vista de lo anteriormente expuesto, se plantea la modificación de los artículos 196, 197 y 198 del Real Decreto 557/2011, por el que se aprueba el Reglamento de la citada Ley Orgánica 4/2000, adaptando el contenido de los mismos a la redacción dada al artículo 2 de la Ley de Protección Jurídica del Menor por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio; así como a los criterios de la Observación general nº 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial. En concreto se propone:

1. La modificación del artículo 196 en el sentido de recoger que las autorizaciones de residencia de los menores extranjeros no acompañados seguirán, para los menores de 16 años, el régimen previsto en el artículo 51 para su renovación y, para los mayores de 16, el previsto en el artículo 72 del Real Decreto 557/2011, por el que se aprueba el Reglamento de la citada Ley Orgánica 4/2000.

2. La modificación del artículo 197, en conexión con la modificación propuesta para el artículo 196, de modo que, al estar incluida la residencia de los menores extranjeros no acompañados en el régimen general de las autorizaciones de trabajo y residencia (artículo 72), para su renovación se tengan en cuenta las previsiones del artículo 71.6, en los casos en los que no pueda acreditar una actividad laboral mínima de tres meses. Se establecerá expresamente que el esfuerzo de integración en estos casos se entenderá cumplido con el informe de la entidad de protección de menores que lo tuvo tutelado.

3. La modificación del artículo 198 para el establecimiento de un procedimiento por el que, con la certificación de la entidad de protección de menores, se pueda iniciar una solicitud de autorización de residencia por circunstancias excepcionales de las previstas en el artículo 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000. El citado procedimiento deberá establecer expresamente que los medios económicos del joven, en aquellos casos en los que carezca de contrato de trabajo, se entenderán probados bien con su inclusión en un programa para la transición a la vida adulta de la entidad pública que lo tuteló o, en su caso, de la entidad privada en cuyo programa de inserción socio-laboral esté incluido.

En la seguridad de que estas Recomendaciones serán objeto de atención por parte de V.E y en espera de su respuesta,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)


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