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Esta institución abrió actuaciones ante el SEPE con motivo de la queja presentada en su día por el Sr. (…..). Actuaciones que llevaron a esta institución a formular una Recomendación de carácter general y una Sugerencia centrada en el problema objeto de la queja del Sr. (…..). Tanto la Recomendación como la Sugerencia pretenden, si bien desde distintas perspectivas, la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo acerca del acceso al subsidio para mayores de 52 años desde el agotamiento de una renta activa de inserción. Recomendación y Sugerencia rechazadas por el SEPE mediante informe de fecha 24 de febrero de 2020.

Consideraciones

1. Esta institución toma nota del contenido del informe del SEPE, de fecha 24 de febrero de 2020, y del rechazo de la Recomendación y de la Sugerencia formuladas por la misma, discrepando de la argumentación según la cual la normativa anterior a la reforma del artículo 274.4 LGSS por parte del RDL 8/2019 solo contendría una alusión genérica al término “subsidio” que habría permitido al Tribunal Supremo encajar dentro de la misma a la renta activa de inserción como nueva vía de acceso al subsidio para mayores de 52 años. La más elemental lectura de la normativa anterior a dicha reforma exige descartar esa argumentación, pues no había referencia genérica alguna al término subsidio, sino la siguiente remisión: “siempre que se encuentren en alguno de los supuestos contemplados en los apartados anteriores”, ocupándose los apartados anteriores de las distintas modalidades de subsidios asistenciales por desempleo.

2. Reitera literalmente a continuación esta institución las consideraciones vertidas en su último escrito dirigido al SEPE:

«Esta institución toma nota del contenido del informe oficial, contrario a la aplicación de la doctrina sentada por la STS, 4ª, 27-3-2019, rcud 2966/2017, al supuesto de hecho que concurre en la queja del Sr. (…..), que pretende acceder al subsidio para mayores de 52 años tras el agotamiento de una renta activa de inserción (RAI). Las razones por las que esta institución discrepa de la posición de ese organismo autónomo y se reafirma en la aplicación de la solución alcanzada por el Tribunal Supremo, que además constituye ya jurisprudencia ex artículo 1.6 del Código Civil a la vista de la reciente STS, 4ª, 23-10-2019, rcud …../2017, son las siguientes:

Primera, entiende ese organismo autónomo que tras la reforma del artículo 274.4 LGSS por parte del RDL 8/2019 ya no constituye una vía de acceso al subsidio para mayores de 52 años el agotamiento de cualquier subsidio asistencial por desempleo, y por asimilación jurisprudencial el agotamiento de una RAI, sino el hecho mismo de encontrarse en alguno de los supuestos que dan derecho a subsidio asistencial por desempleo. Literalmente, dice así el informe oficial: “Por tanto, actualmente, ha perdido vigencia el fundamento jurídico 3° de la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2019 que cita en su escrito, que establece que si el acceso al subsidio para mayores de 52 años se abre a quienes, además de otros requisitos, agotan un subsidio por desempleo de otro tipo, la referida ontología de la Renta Activa de Inserción (en adelante RAI) invita a su asimilación. Y no resulta aplicable porque tras la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2019, de 8 de marzo, de medidas urgentes de protección social y de lucha contra la precariedad laboral en la jornada de trabajo, el acceso al subsidio para mayores de 52 años no se abre a quienes agotan un subsidio de otro tipo, sino a quienes se encuentran en la situación de acceder un subsidio de otro tipo teniendo 52 años, así como a quienes se encontraron antes de tener esa edad en la situación de acceder a uno de aquellos -con independencia de que efectivamente accedieran o no- si han permanecido inscritos ininterrumpidamente como demandantes de empleo desde entonces hasta la fecha de la solicitud del subsidio para mayores de 52 años”.

A juicio de esta institución, la argumentación empleada por ese organismo constituye un hábil recurso dialéctico, que no obstante no se corresponde exactamente con la realidad normativa resultante de la nueva redacción del artículo 274.4 LGSS. Ciertamente, el régimen de acceso al subsidio por desempleo para mayores de 52 años tras la reforma del artículo 274.4 LGSS en el año 2019 es más favorable que con anterioridad (posible reunión de los requisitos con anterioridad al cumplimiento de la edad de 52 años y acceso al subsidio a dicha edad en caso de inscripción ininterrumpida como demandante de empleo durante el correspondiente intervalo temporal), pero eso no significa ni mucho menos que con anterioridad a la reforma el acceso pudiera alcanzarse por las vías del derecho a alguno de los subsidios asistenciales por desempleo, de la percepción efectiva de los mismos y del agotamiento de los subsidios, y, en cambio, tras la reforma solo quepa acceder por la vía primera del derecho a alguno de los subsidios asistenciales por desempleo, por encontrarse en el momento del cumplimiento de los 52 años de edad en alguno de los supuestos de subsidio asistencial por desempleo de los apartados 1º, 2º y 3º del artículo 274 LGSS.

Es evidente que tras la reforma de 2019 puede seguir accediéndose al subsidio por desempleo para mayores de 52 años bien por encontrarse en el momento de cumplimiento de la referida edad en alguno de los supuestos que dan derecho a subsidio asistencial por desempleo bien por hallarse en dicho momento disfrutando de algún subsidio bien por agotamiento de cualquier subsidio. Encontrarse en alguno de los supuestos de los apartados 1º, 2º y 3º del artículo 274 LGSS significa, pues, poder acceder a los subsidios, estar disfrutando de los subsidios o haberlos agotado, pues solo puede agotarse un subsidio al que previamente se ha tenido derecho y se ha disfrutado de manera efectiva. Desde este punto de vista, inalterado por la reforma legal del artículo 274.4 LGSS en el año 2019, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que extiende el acceso al subsidio por desempleo para mayores de 52 años a los supuestos de agotamiento de una RAI, debería aplicarse al caso del Sr. (…..).

Segunda razón, complementaria de la anterior, aunque la jurisprudencia del Tribunal Supremo traiga causa de supuestos de acceso al subsidio para mayores de 52 años (o 55 años antes de la reforma de 2019) desde el agotamiento de una RAI, hay suficientes elementos en la misma para sostener su extensión sin dificultad alguna a los casos de disfrute de la RAI antes de su agotamiento, o bien de reunión de los requisitos para el acceso a la RAI en el momento de cumplimiento de los 52 años de edad. La idea fuerza de la jurisprudencia del Supremo no tiene tanto que ver con el agotamiento de los subsidios asistenciales por desempleo y de la RAI cuanto con la asimilación a efectos de acceso al subsidio por desempleo para mayores de 52 años entre los demás supuestos de subsidios asistenciales por desempleo (apartados 1º, 2º y 3º del artículo 274 LGSS) y la RAI como inequívoco mecanismo de protección por desempleo, añadido a las modalidades contributiva y asistencial de protección por desempleo.

Tercera razón, que viene a contrarrestar el siguiente argumento vertido en el informe oficial: “Avala este criterio el hecho de que, en la fecha de entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2019, que modifica y flexibiliza los requisitos de acceso al subsidio para mayores de 52 años se encontraba vigente el Real Decreto 1369/2006, de 24 de noviembre, por el que se regula el programa de renta activa de inserción para desempleados con especiales necesidades económicas y dificultad para encontrar empleo, por lo que si el legislador hubiera querido incluir el agotamiento de una RAI como vía de acceso al subsidio para mayores de 52 años así lo hubiera dispuesto expresamente”.

Más bien cabría decir justo lo contrario, a saber, si el legislador a la altura de marzo de 2019 hubiera querido excluir el acceso al subsidio para mayores de 52 años a los perceptores de una RAI, lo habría hecho de forma expresa, saliendo así al paso de la doctrina judicial mayoritaria de los tribunales superiores de justicia que venía avalando dicha posibilidad por asimilación con los perceptores de los demás subsidios asistenciales por desempleo. Así, y a título de mero ejemplo, la STSJ del País Vasco, 26-2-2019, rec. …/2019 y la STSJ de Cataluña, 1-3-2019, rec. …/2018. Es más, era sabedor ese organismo autónomo a la altura de marzo de 2019 de que estaban pendiente de resolución por el Tribunal Supremo en casación para la unificación de doctrina dos recursos presentados por el mismo frente a sentencias del TSJ de Cataluña partidarias de la asimilación entre los subsidios asistenciales por desempleo y la RAI a efectos de acceso al subsidio para mayores de 52 años (o 55 años antes de la reforma de 2019). A buen seguro, conocía en marzo de 2019 ese organismo autónomo que el informe del Ministerio Fiscal era partidario de la desestimación de los recursos de casación unificadora presentados por el mismo, siendo pues altamente probable que el alto tribunal se decantara por confirmar la doctrina mayoritaria de los tribunales superiores de justicia, tal y como finalmente hizo, primero a finales de marzo de 2019 y después en octubre de ese mismo año sentando jurisprudencia.

Por todo lo anterior, esta institución formula Recomendación de inclusión por asimilación entre las vías de acceso al subsidio por desempleo para mayores de 52 años a la RAI (agotamiento, disfrute en curso o derecho a la misma). Asimismo, y por pura coherencia, también inclusión por asimilación del subsidio extraordinario por desempleo de la disposición adicional 27ª LGSS. Asimismo, formula Sugerencia de revocación de la Resolución denegatoria, de 10 de abril de 2019, del subsidio por desempleo para mayores de 52 años en su día solicitado por el Sr. (…..) y reconocimiento del mismo en caso de cumplimiento del resto de requisitos legales».

Decisión

Esta institución, en uso de las facultades que le confiere el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, formula las siguientes:

RECOMENDACIÓN

Incluir por asimilación a los subsidios asistenciales por desempleo (apartados 1º, 2º y 3º del art. 274 LGSS) entre las vías de acceso al subsidio para mayores de 52 años a la renta activa de inserción (agotamiento, disfrute en curso o derecho a la misma). Asimismo, y por pura coherencia, también incluir por asimilación al subsidio extraordinario por desempleo de la disposición adicional 27ª LGSS.

SUGERENCIA

Revocar la Resolución denegatoria de ese organismo autónomo, de 10 de abril de 2019, del subsidio por desempleo para mayores de 52 años en su día solicitado por el Sr. (…..) y reconocimiento del mismo en caso de cumplimiento del resto de requisitos legales.

Esta institución es consciente de la gravedad de la situación y de las limitaciones que el estado de alarma implica para el funcionamiento regular de las instituciones, por lo que se ruega se dé respuesta a este escrito en cuanto sea posible.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)