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Esta institución abrió en su día actuaciones ante el SEPE con motivo de la queja presentada por el Sr. (…..). Actuaciones concluidas con la formulación de una Recomendación dirigida al SEPE para la admisión de la compatibilidad entre la percepción de la prestación por desempleo y la realización de una actividad por cuenta propia mediante alta ex novo en una mutualidad alternativa al RETA, con la consiguiente interpretación extensiva del artículo 33.1 de la Ley 20/2007. Recomendación rechazada por ese organismo autónomo, mediante escrito de fecha 25 de febrero de 2020, por considerar que la aceptación de la Recomendación comportaría necesariamente la modificación normativa del citado precepto legal.

Consideraciones

1. Esta institución discrepa del criterio del SEPE, siendo posible una interpretación extensiva del artículo 33.1 de la Ley 20/2007 que ampara la compatibilidad a que se hacía referencia en el párrafo anterior. Todo ello, lógicamente, sin perjuicio de la eventual modificación normativa del precepto en cuestión, que ciertamente contribuiría a despejar las dudas interpretativas en torno al mismo, en el sentido que fuese, a favor de la compatibilidad o en contra de la misma.

2. Tras el cierre de las actuaciones ante el SEPE, esta institución ha decidido elevar la misma Recomendación ante la Secretaría de Estado de Empleo y Economía Social. Se copia literalmente a continuación el contenido del último escrito enviado por esta institución al SEPE, ahora reiterado y dirigido a esa secretaría de Estado.

«{…} desde el punto de vista individual del Sr. (…..), se dan por finalizadas las actuaciones ante ese organismo autónomo al haber cursado finalmente el Sr. (…..) alta en el RETA y solicitado y obtenido compatibilidad entre la percepción de la prestación contributiva por desempleo y el desempeño de una actividad por cuenta propia, quedando el objeto de la queja, desde el punto de vista individual se insiste, sin objeto sobrevenido.

En todo caso, desde un punto de vista general esta institución discrepa del criterio sostenido por ese organismo autónomo en relación con la exclusión de las mutualidades alternativas al RETA en materia de compatibilidad entre la percepción de la prestación por desempleo y el desempeño de una actividad por cuenta propia. Mantiene ese organismo autónomo que la legislación aplicable literalmente solo se refiere a los regímenes de Seguridad Social, que la doctrina judicial mencionada por esta institución no es extrapolable a la temática que está detrás de esta queja y que el principio constitucional de legalidad que obliga al SEPE no le deja otra salida.

Empieza esta institución por reiterar la argumentación empleada en su anterior escrito. Literalmente: “{…} la interpretación restrictiva del artículo 33 de la Ley 20/2007 no parece tener un sólido fundamento, pudiendo además resultar lesiva del principio constitucional de igualdad de trato. En efecto, desde el punto de vista literal, el artículo 33 de la Ley 20/2007 no se refiere al RETA, sino a “alguno de los regímenes de Seguridad Social”, esto es, el propio RETA, el régimen especial de trabajadores del mar y también determinadas mutualidades de profesionales autónomos colegiados con la condición de mutualidades alternativas al RETA (disposición adicional 18ª LGSS). Y desde el punto de vista teleológico, la finalidad de fomento del autoempleo que está detrás de la compatibilidad prevista desde el año 2015 por el artículo 33 de la Ley 20/2007 ninguna duda cabe de que concurre por igual ante autónomos de alta en el RETA o ante autónomos de alta en alguna de las mutualidades alternativas al RETA, tan obligatorias como este, con aportaciones igualmente obligatorias, y con una acción protectora asimilable y obligatoria (disposición adicional 19ª LGSS). Téngase en cuenta que la doctrina judicial de los tribunales superiores de justicia (por todas, la STSJ de Cataluña, 17-5-2016, rec. …../2016) viene calificando a las mutualidades alternativas al RETA como sistemas equiparados al propio RETA a efectos de pago único de la prestación contributiva por desempleo y destino de la prestación capitalizada al pago de las cuotas sociales de las mutualidades alternativas al RETA. Una doctrina perfectamente extrapolable al problema objeto de la queja del Sr. (…..)”.

Saliendo al paso de los motivos aducidos por ese organismo autónomo en su informe oficial en defensa de la interpretación literal del artículo 33 de la Ley 20/2007, lo primero y fundamental que cabe añadir es que la lógica que está detrás de la doctrina judicial elaborada en torno al pago único de la prestación contributiva por desempleo y el destino de la prestación capitalizada al pago de las “cuotas sociales” de las mutualidades alternativas al RETA no solo es perfectamente extrapolable a la temática objeto de esta queja, sino que la atenta lectura de las correspondientes sentencias debería conducir a ese organismo autónomo a replantear los argumentos manejados en el informe oficial.

En efecto, en el informe oficial se hace especial hincapié en el hecho de que literalmente el artículo 33 de la Ley 20/2007 solo alude a los “regímenes de Seguridad Social”. Pues bien, sucede que también la normativa objeto de una interpretación extensiva por parte de la doctrina judicial en la que se viene apoyando esta institución se refiere literalmente “a la aportación íntegra del trabajador a la Seguridad Social”, “base mínima de cotización vigente para cada régimen de Seguridad Social” y “alta en la Seguridad Social”. Se trata de la modificación del Real Decreto 1044/1985 por parte de la disposición transitoria 4ª.1. regla 2ª, de la Ley 45/2002. Luego, la misma literalidad ceñida a los regímenes de Seguridad Social, sin mención de las mutualidades alternativas, que no impide a la doctrina judicial efectuar una lectura extensiva e inclusiva de las mutualidades alternativas al RETA a efectos de pago único de la prestación contributiva por desempleo (modalidad de abono), no debería ser obstáculo para una similar lectura extensiva e inclusiva de las mutualidades alternativas al RETA en materia de compatibilidad entre la percepción de la prestación por desempleo y el desempeño de una actividad por cuenta propia.

Y en la misma línea, la interpretación teleológica de la correspondiente normativa llevada a cabo por la doctrina judicial tantas veces citada, con la consiguiente promoción del autoempleo, incluido el canalizado vía mutualidades alternativas al RETA, debería conducir exactamente al mismo punto, en este caso a la compatibilidad entre la percepción de la prestación por desempleo y el desempeño de una actividad por cuenta propia, pues el fomento del autoempleo está inequívocamente detrás del nuevo artículo 33 de la Ley 20/2007 producto de la Ley 31/2015.

No parece coherente, por lo demás, que pueda obtenerse, a tenor de la tantas veces doctrina judicial, la modalidad de pago único de la prestación contributiva por desempleo a resultas del alta en una mutualidad alternativa al RETA como medida de fomento del autoempleo y, en cambio, no pueda obtenerse la compatibilidad entre la percepción de la prestación por desempleo en la modalidad ordinaria de pago periódico y la realización ex novo de una actividad por cuenta propia vía alta en una mutualidad alternativa al RETA.

En cuanto al principio constitucional de legalidad que, de manera un tanto obvia, sostiene ese organismo autónomo que debe presidir su actuación en la temática objeto de la queja, resulta que el artículo 103.1 CE no solo alude al sometimiento pleno a la “ley”, añadiendo el concepto mucho más amplio de “Derecho”, lo que a buen seguro debe incluir el que parte de la doctrina científica denomina Derecho vivo, integrado desde luego por la jurisprudencia ex artículo 1.6 del Código Civil, pero también por la doctrina judicial relativamente abundante y unánime, que es lo que sucede en el caso objeto de esta queja. Una doctrina judicial emanada a propósito de unos concretos asuntos litigiosos, pero razonablemente extensible a otros semejantes con los que guarda identidad de razón. Llama poderosamente la atención en este sentido que ese organismo autónomo no haya ejercido una defensa más enérgica del principio de legalidad mediante la presentación de recursos de casación para la unificación de doctrina frente a las sentencias de suplicación contrarias su criterio literal y restrictivo. Y es de que de no haber encontrado sentencias de suplicación contradictorias, siempre podrían haber instado al Ministerio Fiscal para que presentase el recurso de casación unificadora especial del artículo 219.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social».

Decisión

Esta institución, en uso de las facultades que le confiere el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, formula la siguiente:

RECOMENDACIÓN

Admitir la compatibilidad entre la percepción de la prestación por desempleo y la realización de una actividad por cuenta propia mediante alta ex novo en una mutualidad alternativa al RETA, con la consiguiente interpretación extensiva del artículo 33.1 de la Ley 20/2007.

Esta institución es consciente de la gravedad de la situación y de las limitaciones que el estado de alarma implica para el funcionamiento regular de las instituciones, por lo que se ruega se dé respuesta a este escrito en cuanto sea posible.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)