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Se acusa recibo de su escrito en el que informa de la falta de declaración de desamparo y asunción de la tutela de (…..), sin que tampoco se instase por esa entidad de protección la tramitación de su residencia. Se informa de los motivos que justifican tal incumplimiento: las fugas del menor del centro de protección asignado entre agosto y noviembre de 2018, así como su ingreso en esa fecha en el Centro ….., para cumplir una medida de internamiento acordado por el Juzgado de Menores número 3 de Málaga.

Consideraciones

1. El artículo 172 del Código Civil establece de manera taxativa que cuando la Entidad Pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los menores constate que un menor se encuentra en situación de desamparo, tiene por ministerio de la ley la tutela del mismo y deberá adoptar las medidas de protección necesarias.

2. Asimismo la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, en su artículo 18.2, dispone que, en particular se entenderá que existe situación de desamparo en determinadas circunstancias, entre ellas que el menor se encuentre privado de la compañía de las personas a las que por ley corresponde el ejercicio de la guarda, o éstas no quieran o no puedan ejercerla.

3. De acuerdo con la normativa citada, la falta de compañía de un menor supone su efectiva situación de desamparo, con la consiguiente adopción de las medidas de protección oportunas y la incoación del expediente para declarar el desamparo y asumir su tutela. El hecho de que el menor haya protagonizado fugas del centro de protección, así como su actitud disruptiva que ha conllevado la adopción de medidas de reforma por el órgano judicial competente, en ningún caso supone que no se encentre en desamparo, como se afirma en su escrito, sino que, al contrario, la situación de desprotección y vulnerabilidad del menor se incrementa de modo exponencial.

4. En relación con la tramitación de la residencia de los menores extranjeros no acompañados, el artículo 196.1 del reglamento de extranjería establece que “Una vez haya quedado acreditada la imposibilidad de repatriación del menor, y en todo caso transcurridos nueve meses desde que el menor haya sido puesto a disposición de los servicios competentes de protección de menores, se procederá a otorgarle la autorización de residencia a la que se refiere el artículo 35.7 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero”. El punto 2 del citado artículo especifica que la Oficina de Extranjería de la Delegación o Subdelegación del Gobierno en la provincia en la que esté fijado el domicilio del menor iniciará, de oficio, por orden superior o a instancia de parte, el procedimiento relativo a la autorización de residencia.

5. En el presente caso, el menor fue puesto a disposición de esos servicios de protección con fecha 17 de Agosto de 2018, permaneciendo desde noviembre de 2018 en el Centro ….. hasta su mayoría de edad. Pese a ello, no consta la tramitación de su autorización de residencia como menor extranjero no acompañado. Todo lo anterior no debería depender de la persona física que intervenga en el procedimiento, con competencia para ello, en representación del servicio de protección de menores que tiene asumida la tutela legal, custodia, protección provisional o guarda, según se recoge en la normativa citada. Si bien, en su escrito informa de la presentación de una solicitud de residencia por el centro de ….. en enero del presente año, sin que conste si se instó constante su minoría de edad, o una vez accedió a la mayoría.

Decisión

1. A la vista de lo anterior, se ha considerado oportuno formular a esa Consejería de Políticas Sociales, Familias, Igualdad y Natalidad los siguientes:

RECORDATORIOS DE DEBERES LEGALES

1. Que le incumbe de asumir, por ministerio de la ley, la tutela de los menores cuando se constate su situación de desamparo, así como el de adoptar las medidas de protección necesarias para su guarda y realizar las diligencias para identificar e investigar sus circunstancias en el plazo más breve posible, según lo previsto en el artículo 172 y siguientes del Código Civil.

2. Que le incumbe de instar la tramitación de la autorización de residencia de los menores a disposición de esos servicios de protección, aportando la documentación acreditativa de la relación de tutela legal, custodia, protección provisional o guarda entre el menor y el servicio de protección de menores, de acuerdo con lo previsto el artículo 196 del Reglamento de extranjería, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

2. Asimismo, se ha dado traslado del presente asunto a la Fiscalía General del Estado, tanto en relación con la falta de tramitación de la residencia del menor, como por lo dispuesto en el citado artículo 172.4 in fine acerca de la promoción por el Ministerio Fiscal de las acciones procedentes para asegurar la adopción de la medida de protección más adecuada del menor por parte de la Entidad Pública, cuando hubiera transcurrido el plazo señalado y no se hubiera formalizado la tutela o adoptado otra resolución.

3. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 31.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, se da por FINALIZADA la actuación con ese órgano directivo. Si bien, habida cuenta de la diferencia de criterio de esta institución con la información remitida, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 de la Ley Orgánica del Defensor del Pueblo, se estudiará la posibilidad de incluir en el Informe anual el asunto de referencia.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)