Tipo de actuación: Sugerencia
Administración: Ayuntamiento de Llucmajor (Illes Balears)
Respuesta de la Administración: Subjúdice
Queja número: 17010459
Se han recibido escritos tanto de ese Ayuntamiento como de la Consejería de Innovación, Investigación y Turismo, referidos a la queja arriba indicada.
En concreto, la Consejería manifiesta lo siguiente:
A) El 4 de enero de 2018 tiene entrada oficio del Ayuntamiento de Llucmajor (Exp. núm. …../2015-…..), acompañado del informe técnico municipal de 4 de diciembre de 2017, en el que, en el apartado de conclusiones, manifiesta que:
– Dado que las obras no se ajustan a los proyectos para los cuales se concedieron las licencias municipales de obras ../1990-…. y ../2015-…. y se observan actuaciones para las que no ha prescrito el plazo para el ejercicio de la potestad de protección de la legalidad urbanística, procede la apertura del correspondiente expediente de infracción urbanística.
– Asimismo procede la declaración de caducidad de la licencia urbanística ../2015-…. a tenor de lo dispuesto en el artículo 142.5 de la LOUS.
– Debe solicitarse, bajo el deber de colaboración entre las administraciones públicas que establece el artículo 141 de la LRJSP, que confirme si la vivienda dispone de las correspondientes autorizaciones de la Consejería de Turismo.
– Dado que se solicita que se inste a la Consejería de Turismo a la clausura de la actividad turística que se realiza, se considera oportuno dar traslado a aquella del presente informe con el fin de poder dar cumplimiento al principio de cooperación de acuerdo con las técnicas que las administraciones interesadas estimen más adecuadas, de conformidad al artículo 144.1.e y 144.1.f de la LRJSP.
B) El 23 de abril de 2018 el Departamento de Ordenación y Planificación Turística, de la Consejería de Innovación, Investigación y Turismo, en relación al expediente …../2015-…., en el que se solicita la clausura de la actividad turística que se lleva a cabo en la vivienda denominada (…..), situada en la calle ….., .., comunica al Ayuntamiento, lo siguiente:
– Que según la normativa turística, la infracción urbanística alegada no afecta a la cédula de habitabilidad.
– Que en referencia a la normativa aplicable al momento de presentación de la DRIAT, día 20 de agosto de 2015, al tratarse de una vivienda residencial destinada a uso turístico, no se contraviene la normativa turística dado que la normativa aplicable es la Ley 8/2012, de 19 de julio, de Turismo y el Decreto 20/215, de 17 de abril.
– Que en el artículo 50.4 de la Ley 8/2012, de 19 de julio, en su redacción dada por la Ley 6/2017 de 31 de julio, se especifica que no se pueden comercializar estancias turísticas en ninguna vivienda con respecto a la cual se imponga sanción firme por infracción grave o muy grave de la legalidad urbanística, mientras no se restituya esta legalidad.
– Que, por lo expuesto, y dado que de momento no se ha impuesto ninguna sanción firme por infracción grave o muy grave de legalidad urbanística, se informa que no procede la cancelación en el Registro Insular de Mallorca y el General de Actividades y Establecimientos Turísticos de las Islas Baleares.
Por todo ello y en base a lo expuesto, concluye la Consejería que de conformidad con la normativa turística, Ley 8/2012 de 19 de julio, de Turismo de les Illes Balears, el interesado, con tan solo presentar la Declaración Responsable de Inicio de Actividad, puede iniciar el ejercicio de dicha actividad.
Además, de conformidad con el artículo 50.4 de la Ley 8/2012 y hasta que ese Ayuntamiento no comunique la finalización del expediente en el cual se imponga sanción firme por infracción grave o muy grave de la legalidad urbanística no se puede proceder a la cancelación de la actividad turística en el Registro Insular de Mallorca y el General de Actividades y Establecimientos Turísticos de les Illes Balears.
Una vez analizada la respuesta recibida de ambas administraciones, el Defensor del Pueblo entiende preciso señalar lo siguiente:
Consideraciones
1. En su última comunicación ese Ayuntamiento informó que el 27 de diciembre de 2017 se inició expediente de infracción urbanística (…. ../…) contra el autor de las obras y/o instalaciones ejecutadas sin licencia en el inmueble sito en la calle ….., .., en tanto que la zona denominada ”…..” había sido cubierta, se había ampliado un volumen en la fachada trasera adosado a la vivienda y se había ejecutado una caseta almacén adosada a medianera. Aunque la caseta fue posteriormente demolida, persisten, según informó esa Alcaldía, las otras dos infracciones. No consta que se haya dictado resolución en el expediente de infracción urbanística a pesar de que fue incoado hace nueve meses.
2. Conviene recordar que el ordenamiento jurídico reacciona frente a la realización de obras sin licencia, o contraviniendo sus determinaciones, o incluso frente a la realización de obras al amparo de una licencia que vulnera el ordenamiento jurídico, dotando a la Administración pública de una serie de potestades que tienen como objeto primordial impedir cualquier forma de trasgresión de la legalidad jurídico-urbanística y, en caso de producirse esta, reparar sus consecuencias materiales o jurídicas dañosas mediante el restablecimiento de la ordenación infringida.
En efecto, la Administración tiene encomendada la protección de la legalidad urbanística que comprende tres funciones básicas, ninguna de las cuales debe ser descuidada: inspeccionar las obras, edificaciones y usos de suelo para comprobar su adecuación al ordenamiento jurídico, adoptar las medidas necesarias para la restauración del orden urbanístico infringido y reponer los bienes afectados al estado anterior y, por último, sancionar a los responsables de las infracciones. La intervención administrativa y las potestades de protección de la ordenación y de sanción de las infracciones son de ejercicio inexcusable y las autoridades y funcionarios están obligados a iniciar y tramitar los procedimientos establecidos para el ejercicio de tales potestades, de acuerdo con los principios de eficacia, economía y celeridad contemplados en el artículo 103 de la Constitución. La finalidad es evitar que el incumplimiento de la norma pueda beneficiar a los infractores y perjudicar al propio municipio y a sus vecinos.
En suma, ese Ayuntamiento está obligado a ejercer sus competencias en materia de disciplina urbanística para impedir la comisión de actos contrarios al ordenamiento vigente o, en su caso, para combatirlos, máxime cuando es consciente de los mismos, como es el caso. Actuar de otro modo sería contrario a los principios citados constitucionales que deben presidir la actuación de toda Administración pública. Por ello, esta institución considera que debe actuarse en este caso con celeridad, tramitar el procedimiento de infracción urbanística (.. ../..) con regularidad y dictar resolución en los plazos que estipula la ley, todo ello con el fin de que las infracciones no prescriban.
3. Por otro lado, tampoco confirma esa Alcaldía si ha incoado expediente sancionador por ejecutar dichas obras sin licencia, por lo que se deduce que no se ha sancionado la infracción cometida en este supuesto.
El expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística es independiente y compatible con el ejercicio por la Administración de su potestad sancionadora. Así se recoge en el artículo 198 de la Ley 12/2017, de 29 de diciembre, de Urbanismo de las Illes Balears que dispone que la apreciación de la presunta comisión de una infracción urbanística definida en la ley dará lugar a la incoación, instrucción y resolución del correspondiente procedimiento sancionador, sean o no legalizables los actos o usos objeto de este. El procedimiento derivado del requerimiento que se practique instando la legalización y, en su caso, la reposición a su estado originario de la realidad física alterada se instruirá y resolverá con independencia del procedimiento sancionador que hubiera sido incoado, pero de forma coordinada con este.
En definitiva la normativa urbanística sanciona la realización de obras sin la preceptiva licencia o sin ajustarse a la concedida y la potestad sancionadora es una potestad reglada que debe ejercerse por la administración si se da el supuesto de hecho previsto en las normas, en este supuesto, el conocimiento de unos hechos que son constitutivos de infracción administrativa.
Por tanto, esta institución considera que no hay posibilidad de optar entre incoar o no un expediente sancionador dado que no hay duda de que en este caso se ha cometido una infracción urbanística. Según viene sosteniendo el Defensor del Pueblo en sus resoluciones, la potestad sancionadora de la Administración es de orden público y es de ejercicio obligatorio, no por tanto discrecional sino imperativo e inexcusable.
Decisión
1ª De conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo se formula ante ese Ayuntamiento las siguientes:
SUGERENCIAS
1. Dictar resolución en el expediente de infracción urbanística .. ../.. incoado por resolución de 27 de diciembre de 2017 contra el autor de las obras e instalaciones ejecutadas sin licencia y adoptar, en el ejercicio de las potestades urbanísticas que legalmente tiene encomendadas, las medidas adecuadas tendentes a restablecer el orden urbanístico infringido, y que se contenían en dicha resolución.
2. Incoar expediente sancionador al titular de las obras o instalaciones ejecutadas sin la correspondiente licencia.
2ª Asimismo se solicita a ese Ayuntamiento que indique las medidas que tenga previsto adoptar, tras haber declarado la caducidad de la licencia número …../2015-…. concedida en su día para realizar obras consistentes en la construcción de una piscina, haberse extinguido los efectos de aquella y no haber prescrito aun dicha infracción urbanística.
Se agradece de antemano su colaboración y se solicita, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica, que a la mayor brevedad posible, comunique si acepta o no las SUGERENCIAS, indicando en este último supuesto las razones en que funde su negativa.
Le saluda muy atentamente,
Francisco Fernández Marugán
Defensor del Pueblo (e.f.)
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