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Se ha recibido su escrito en el que informa a esta institución en relación con el supuesto planteado por Dña. (…), titular de la queja inscrita con el número arriba indicado.

Sobre la base de información aportada, esta institución estima necesario realizar una serie de consideraciones ante esa consejería, que se exponen a continuación:

Consideraciones

1. La Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación (LOE), modificada por la Ley Orgánica 3/2020, de 29 de diciembre (LOMLOE), en relación con la escolarización del alumnado que presenta necesidades educativas especiales, dispone en el artículo 74.2 que «La identificación y valoración de las necesidades educativas de este alumnado se realizará, lo más tempranamente posible, por profesionales especialistas y en los términos que determinen las administraciones educativas. En este proceso serán preceptivamente oídos e informados los padres, madres o tutores legales del alumnado. Las administraciones educativas regularán los procedimientos que permitan resolver las discrepancias que puedan surgir, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor y la voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo».

2. Tanto el Tribunal Constitucional (STC 10/2014, de 27 de enero) como el Tribunal Supremo (STS 1976/2017, de 14 de diciembre) han interpretado el marco normativo que define el derecho a la educación de este alumnado, poniendo de relieve el doble mandato que se deduce del mismo para la Administración educativa: en primer lugar, procurar su integración en centros ordinarios con medidas de atención a la diversidad, siendo la excepción a esa regla general, su escolarización en unidades o centros de educación especial cuando las necesidades de esos alumnos no puedan ser atendidas en el marco de las medidas de atención a la diversidad de los centros ordinarios. En segundo lugar, la decisión de escolarizar en la modalidad de educación especial será conforme a la Constitución, siempre y cuando los informes en los que se apoye la Administración expresen las razones por las qué la escolarización en un centro ordinario supone una carga desproporcionada, esto es, por qué los apoyos que requiere un alumno no pueden ser prestados en los centros ordinarios.

3. En este marco jurídico, a esta institución únicamente le incumbe constatar que se han respetado los derechos de los interesados en el procedimiento para la elaboración del dictamen de escolarización de los alumnos con necesidades educativas especiales, y muy especialmente los relativos a la participación de los padres o tutores, al verse implicado en el mismo la adecuada satisfacción del derecho fundamental a la educación, pero en ningún caso nos corresponde suplir o sustituir a los órganos encargados de evaluar y proponer la modalidad de escolarización que resulte más adecuada a las necesidades educativas del alumno para que pueda alcanzar los objetivos y las competencias básicas de la etapa educativa, dada la especialización científica de los equipos de orientación educativa profesionales, cometido para el que esta institución no está facultada.

4. En el curso de la tramitación de la presente queja, esta institución se interesó por conocer las actuaciones realizadas por esa administración en relación con la disconformidad de los progenitores con el cambio de modalidad planteada para sus dos hijos, de 3 años de edad y diagnóstico de trastorno del espectro autista, al objeto de solicitar una pronta resolución del procedimiento y conocer las razones por las que no se había procedido a escolarizar a los alumnos en el aula TEA del CEIP «Alcalde de Móstoles», como solicita la familia.

Examinado el expediente objeto de la presente queja, se ha podido observar que la disconformidad de los padres con la propuesta de escolarización en modalidad de educación especial realizada por los agentes educativos para el curso 2023/2024; las dificultades encontradas para acceder a una copia del expediente administrativo; y la falta de una resolución de escolarización expresa, han motivado la presentación de sucesivos escritos de reclamación ante la DAT desde el mes de abril de 2023, estando actualmente bloqueado el procedimiento porque el equipo de orientación precisa realizar una nueva evaluación psicopedagógica, a petición de la Comisión Técnica Interterritorial (CTI), para completar la información y determinar las necesidades educativas actuales de los menores, y por el momento no cuenta con la autorización de los padres, preceptiva según lo prevenido en el artículo 6 del Decreto 23/2023, de 22 de marzo, del Consejo de Gobierno, por el que se regula la atención educativa a las diferencias individuales del alumnado en la Comunidad de Madrid.

5. En el último informe remitido a esta institución, se justifica por la consejería la falta de emisión de informe por parte de la Comisión Técnica Interterritorial aduciendo que «los informes psicopedagógicos incluidos en los expedientes de ambos alumnos no recogen información de la situación de los alumnos en el momento actual, correspondiendo la evaluación psicopedagógica a un momento inicial del curso 2022/2023, lo que no permite valorar las necesidades de los alumnos en el momento actual. El citado servicio de orientación podrá derivar nuevamente dichos expedientes a la CTI una vez que se completen con la información y documentación referida anteriormente, y se procederá a la valoración de la necesidad de apoyo extenso y especializado en un centro de atención preferente para alumnado con necesidades educativas especiales derivadas de TEA. Las intervenciones con los alumnos se ven limitadas puesto que para la evaluación actual se precisa la autorización de la familia de forma preceptiva, y la promovente deniega de forma expresa dicha autorización, por lo que la tramitación con la CTI podrá retomarse una vez que se aporte la documentación necesaria».

6. Atendiendo a los requerimientos derivados de la vigente Ley Orgánica de Educación, la Ley 1/2022, de 10 de febrero, Maestra de Libertad de Elección Educativa de la Comunidad de Madrid, prevé que «…Si existiese discrepancia entre la propuesta de la modalidad de escolarización y la opinión de la familia, la escolarización se resolverá priorizando la opinión de los padres o tutores legales en la elección de la modalidad educativa y considerando el interés superior del menor» (artículo 23.2.b).

El Decreto 23/2023, de 22 de marzo, del Consejo de Gobierno, por el que se regula la atención educativa a las diferencias individuales del alumnado en la Comunidad de Madrid, en su artículo 11, apartado 3 dispone que: «En el caso de que la propuesta del dictamen de escolarización se refiera a un cambio de modalidad de escolarización, todos los centros educativos, públicos y privados, de la Comunidad de Madrid, darán traslado mediante registro electrónico del citado dictamen a la Dirección de Área Territorial. El titular de la misma, previo informe del servicio territorial de inspección educativa según anexo III, y la conformidad de la familia, que se expresará en los términos del anexo IV, resolverá sobre la propuesta de cambio de modalidad escolarización».

Este mismo precepto en el apartado 5 señala que «Ante discrepancias entre la propuesta de modalidad de escolarización determinada en el dictamen de escolarización y la conformidad de la familia o representantes legales con la citada propuesta, se atenderá a la opinión de la familia o representantes legales en la resolución que al efecto se adopte, de acuerdo con lo expresado en el citado anexo IV». Y se añade en el apartado 6 que «En el caso anterior, tras la resolución de una discrepancia se realizará un seguimiento exhaustivo al alumno por parte del centro educativo en el que finalmente se escolarice, en coordinación con la familia, y en el supuesto de observar que la resolución adoptada pudiera contravenir el interés superior del menor, se trasladarán las conclusiones a la Dirección de Área Territorial, con el objeto de analizar y plantear la solución más adecuada a la situación comunicada».

7. En desarrollo de la normativa anteriormente mencionada, se dicta la Orden 2808/2023, de 30 de julio, de la Consejería de Educación, Ciencia y Universidades, por la que se regula la escolarización y la atención educativa a las diferencias individuales del alumnado en centros de educación especial y unidades de educación especial en centros ordinarios, así como la escolarización combinada en la Comunidad de Madrid. En dicha orden se requiere la conformidad de los padres o tutores legales para la escolarización del alumnado en una unidad o centro de Educación Especial (artículo 3.2), y la resolución del director de área territorial (artículo 4).

8. Finalmente, en relación con la propuesta de escolarización en centros preferentes del alumnado con trastorno generalizado del desarrollo, la Resolución conjunta de 24 de junio de 2022 de las Viceconsejerías de Política Educativa y de Organización Educativa por la que se dictan instrucciones para regular el funcionamiento de la Comisión Técnica Interterritorial de la Comunidad de Madrid (CTI), citada en el informe por esa consejería, establece que: «Los profesionales de la red de orientación educativa son los responsables de realizar un informe psicopedagógico que recoja una evaluación psicopedagógica actual del alumno y de elevar, en caso de responder al perfil de alumnado que requiere apoyo extenso y especializado en centro TGD y previa autorización de las familias, el expediente del alumno a través del Servicio de la Unidad de Programas Educativos de la Dirección de Área Territorial correspondiente a la CTI (…).

El Servicio de la Unidad de Programas Educativos de la Dirección de Área Territorial correspondiente revisará el expediente del alumno, valorando su adecuación a los criterios y documentación establecidos, y lo tramitará, si procede, a la CTI».

9. De acuerdo con las prescripciones del artículo 11 del Decreto 23/2023, de 22 de marzo y del artículo 4 de la Orden 2808/2023, de 30 de julio, antes mencionados, esta institución entiende que compete a la persona titular de la Dirección de Área Territorial, previo informe del servicio de inspección educativa, dictar una resolución de cambio de modalidad escolarización y, llegado el caso, resolver las reclamaciones presentadas frente a la misma.

Sin embargo, de lo actuado no consta que se haya dictado una resolución administrativa en los términos previstos en el artículo 88.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas: «Las resoluciones contendrán la decisión, que será motivada en los casos a que se refiere el artículo 35. Expresarán, además, los recursos que contra la misma procedan, órgano administrativo o judicial ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar cualquier otro que estimen oportuno». Asimismo, a tenor de lo establecido en el apartado 5 de ese mismo precepto legal «En ningún caso podrá la Administración abstenerse de resolver so pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de los preceptos legales aplicables al caso, aunque podrá acordarse la inadmisión de las solicitudes de reconocimiento de derechos no previstos en el ordenamiento jurídico o manifiestamente carentes de fundamento, sin perjuicio del derecho de petición previsto por el artículo 29 de la Constitución».

En el expediente, únicamente figura un escrito enviado el 27 de junio -sin fecha de firma ni pie de recurso-, emitido por la DAT en respuesta a los presentados el 12 y 21 de abril por los progenitores, en el que se les comunica que no procede la escolarización en un centro preferente para alumnado con TGD/TEA a la CTI por considerar que los alumnos no cumplían el perfil ya que presentaban un desfase muy significativo en el nivel de desarrollo en el área cognitiva, social, de comunicación y autonomía, requieren un apoyo continuado durante toda la jornada escolar y adaptaciones muy significativas en todas las áreas y no se aprecia una evolución suficiente con las medidas adoptadas que garanticen una respuesta educativa ajustada a las necesidades de los alumnos. En dicho escrito, se les comunica que la opción más adecuada de escolarización es la modalidad de Educación especial en una unidad de educación especial en centro ordinario.

10. Interesa traer a colación el informe publicado por el Ministerio de Educación, Formación Profesional y Deportes con el título «Avanzando hacia una educación inclusiva. La atención al alumnado con necesidades educativas especiales en las CCAA. a través de la revisión de la normativa» (2021). En el momento del estudio, solo doce comunidades autónomas habían regulado el procedimiento de resolución de desacuerdos con los padres o tutores legales, lo que permite una resolución del conflicto con las debidas garantías jurídicas (Andalucía, Aragón, el Principado de Asturias, Illes Balears, Canarias, Cantabria, Castilla y León, Castilla-La Mancha, Cataluña, Comunidad Valenciana, Comunidad Foral de Navarra y La Rioja).

En este ámbito, los padres o tutores legales tienen derecho a formular los recursos o reclamaciones en vía administrativa que estimen oportunos cuando discrepen de las decisiones adoptadas por la Administración educativa. El recurso administrativo constituye una garantía para las familias, toda vez que su interposición posibilita que la Administración educativa revise una actuación o la decisión cuestionada, sin perjuicio de su derecho a iniciar actuaciones en sede judicial.

11. Esta institución, a través de las quejas recibidas en el último año con pretensiones similares a la planteada en este expediente, ha podido comprobar que si bien la normativa autonómica contempla que los padres o tutores legales deben autorizar la evaluación psicopedagógica o su revisión, así como expresar su disconformidad con los resultados de la evaluación o con la propuesta de escolarización, no parece que exista en la Comunidad de Madrid un procedimiento debidamente articulado para resolver estas discrepancias, lo que además de dilatar en exceso el proceso de escolarización de este alumnado, impidiendo con ello los ajustes educativos que precisa, puede generar situaciones de indefensión jurídica en la tramitación del expediente de escolarización, e impedir el ejercicio de acciones .

12. El Defensor del Pueblo, por respeto a los derechos fundamentales y bienes jurídicos afectados, y en aras de una mayor transparencia administrativa, considera necesario que se establezcan por esa administración educativa los procedimientos o mecanismos que permitan resolver con la máxima celeridad y las debidas garantías jurídicas, las discrepancias que pudieran suscitarse en torno al proceso de evaluación psicopedagógica y la propuesta de escolarización del alumnado con necesidades educativas especiales, en el que deberán regularse los plazos de reclamación y las actuaciones que deban llevarse a cabo para resolver las diferencias en conflicto, debiendo dictarse una resolución expresa y suficientemente motivada que contenga las razones específicas que justifiquen el dictamen de escolarización, en términos acordes con la doctrina jurisprudencial y la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

Decisión

En base a cuantas consideraciones han quedado expuestas, esta institución, conforme a lo dispuesto en el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, procede a formular a V.E. la siguiente:

RECOMENDACIÓN

Que se regule el procedimiento de resolución de desacuerdos con las familias en relación con el proceso de evaluación psicopedagógica y la propuesta de escolarización del alumnado con necesidades educativas especiales, concretando los plazos y actuaciones a realizar por el órgano competente, que deberá dictar una resolución expresa en los términos previstos en el artículo 88.3 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.

A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la Recomendación formulada,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo