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Una asociación que tiene como objeto la educación de los alumnos con necesidades educativas especiales ha solicitado que el Defensor del Pueblo ejerza su legitimación para interponer recurso de inconstitucionalidad contra la Ley 1/2022, de 10 de febrero, Maestra de Libertad de Elección Educativa de la Comunidad de Madrid, por entender que establece un modelo de segregación educativa y no garantiza la libre elección de centro de este alumnado.

Esta institución ha resuelto no interponer recurso de inconstitucionalidad, por entender que no se dan los presupuestos que lo justifiquen. No obstante, la garantía del derecho a la educación que enuncia el artículo 27 de la Constitución es un objetivo prioritario para el Defensor del Pueblo. Más aún cuando se trata de garantizar este derecho en un colectivo especialmente protegido, como son las personas con discapacidad, a las que la Constitución ordena amparar especialmente para el disfrute de los derechos que se reconocen en su Título I a todos los ciudadanos.

En atención a lo anterior, se ha estimado necesario iniciar actuaciones de oficio con la finalidad de trasladar a esa consejería el criterio que viene manteniendo esta institución en sus investigaciones, tanto de oficio como en la tramitación de quejas particulares, en relación con el derecho a la educación de las personas con discapacidad, así como algunas reflexiones que ha suscitado el examen de la Ley 1/2022, de 10 de febrero, en relación con la escolarización de los alumnos con necesidades educativas especiales.

Consideraciones

1. La Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad ratificada por España el 23 de noviembre de 2007 (BOE de 21 abril de 2008) es el instrumento fundamental a partir del cual el Tribunal Constitucional configura el sentido y alcance del derecho a la educación de las personas con discapacidad.

En el artículo 2 de la convención se prohíben todas las formas de discriminación de estas personas, entre ellas “la denegación de ajustes razonables”, entendiendo por éstos “las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales”. El artículo 24 reconoce el derecho de las personas con discapacidad a la educación y obliga a los estados partes a asegurar un sistema de educación inclusivo a todos los niveles.

2. Siguiendo las prescripciones de la convención, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia número 10/2014 de 27 enero, declara que según el artículo 24.2 de la convención, para hacer efectivo este derecho sin discriminación y sobre la base de la igualdad de oportunidades, los estados partes deben garantizar, entre otras medidas, que “las personas con discapacidad no queden excluidas del sistema general de educación …”; “se hagan los ajustes razonables en función de las necesidades individuales”; “se preste el apoyo necesario a las personas con discapacidad, en el marco del sistema general de educación, para facilitar su formación efectiva”; “se faciliten medidas de apoyo personalizadas y efectivas en entornos que fomenten al máximo el desarrollo académico y social, de conformidad con el objetivo de la plena inclusión” (letras a, c, d y e, respectivamente).

Señala a continuación que «En nuestro ordenamiento la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo (RCL 2006, 910), de Educación, también prevé en su artículo 74.1 que “la escolarización del alumnado que presenta necesidades educativas especiales se regirá por los principios de normalización e inclusión y asegurará su no discriminación y la igualdad en el acceso y la permanencia en el sistema educativo”, de forma que la escolarización de estas personas en unidades o centros de educación especial “sólo se llevará a cabo cuando sus necesidades no puedan ser atendidas en el marco de las medidas de atención a la diversidad de los centros ordinarios”».

La sentencia añade como relevante en el juicio de constitucionalidad la suficiencia de la motivación de la decisión de la Administración sobre la escolarización del menor.

3. En el año 2014, con ocasión de la aprobación de la Ley Orgánica 8/2013, de 9 de diciembre, esta institución dirigió a esa consejería, así como a las restantes administraciones autonómicas competentes en materia educativa y al entonces Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, una recomendación en relación con el cumplimiento de la Convención sobre Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo. Se ponía entonces de relieve que, si bien con carácter general la legislación española a nivel de principios se acomodaba a la convención, contenía preceptos que no se adecuaban al concepto de educación inclusiva que en la misma se mantiene.

En estas actuaciones el Defensor del Pueblo expresó la plenitud del ejercicio del derecho a la educación por parte de las personas con discapacidad sobre la base de los principios de inclusividad y no segregación y se pusieron de relieve los distintos aspectos a los que debían atender las medidas normativas y presupuestarias para asegurar la atención educativa a las personas con discapacidad en términos plenamente compatibles con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y conforme con la doctrina constitucional antes reseñada.

4. Con posterioridad a estas actuaciones, el alcance del derecho a la educación inclusiva a que se refiere la convención ha sido delimitado por el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en su Observación General nº 4 (2016), relativo al artículo 24 de la convención. Señala el comité, a propósito de este texto, que “El derecho a la educación es el derecho de todas las personas a aprender en un sistema educativo diseñado teniendo en cuenta las necesidades de todas las personas, incluidas las personas con discapacidad, en el que todos los centros educativos acogen a todos los estudiantes, independientemente de sus condiciones físicas, intelectuales, sociales, lingüísticas u otras”.

Un sistema educativo inclusivo, basado en la no discriminación e igualdad de oportunidades requiere, según precisa el comité, reconocer las diferencias existentes entre exclusión, segregación, integración e inclusión, la abolición del sistema separado de educación de estudiantes con discapacidad, la trasferencia progresiva de recursos de los centros educativos especiales hacia el sistema educativo general y el acceso del alumnado con discapacidad, en condiciones de igualdad con el resto de los estudiantes a dicho sistema educativo general, en el que se le deben proporcionar los ajustes precisos que resulten razonables y también requiere que “las personas con discapacidad puedan acudir a las escuelas primarias y secundarias dentro de las comunidades en las que viven” y que no sean “enviados fuera de su entorno” a efectos de escolarización.

Este criterio interpretativo determinó el inicio por parte de esta institución de nuevas actuaciones de oficio en el año 2018, en las que se expresó la preocupación por la creación de nuevos centros de educación especial, cuyo cuestionamiento, en atención a la convención, resultaba necesario.

5. Por otra parte, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 74/2018, de 5 de julio, declara que el derecho a la educación supone también “el reconocimiento prima facie de una libertad de los padres para elegir centro docente”, y reconoce el derecho de los padres a escolarizar a sus hijos en centros de educación ordinaria, incluidos los de aquellos que tengan alguna discapacidad, precisando que conforme a la STC 10/2014, de 27 de enero, “Solo en este caso la Administración puede forzar su escolarización en centros de educación especial exteriorizando los motivos por los que sigue esta opción y ajustándose a un canon de proporcionalidad”.

6. Descendiendo al examen de la Ley 1/2022, de 10 de febrero, Maestra de Libertad de Elección Educativa de la Comunidad de Madrid, han de ponerse de relieve algunos aspectos que han provocado la preocupación de esta institución.

a) La ley en sus artículos 3, 11 y 13 enuncia el concepto de “educación más inclusiva”, regula la “escolarización inclusiva” y la “escolarización en las diversas modalidades inclusivas” e incluye en estos conceptos y preceptos todas las modalidades de escolarización, incluida la escolarización en centros de educación especial y en unidades de educación especial en los centros ordinarios.

El Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad en su Comentario General nº 4 (2016), destaca la importancia de reconocer las diferencias entre exclusión, segregación, integración e inclusión, y clarifica en el Apartado II.11 el significado de estos conceptos. Así, la exclusión se produce cuando se impide o se deniega directa o indirectamente el acceso de los alumnos a todo tipo de educación. “La segregación tiene lugar cuando la educación de los alumnos con discapacidad se imparte en entornos separados diseñados o utilizados para responder a una deficiencia concreta o a varias deficiencias, apartándolos de los alumnos sin discapacidad”. La integración es el proceso por el que las personas con discapacidad asisten a las instituciones de educación general, con el convencimiento de que pueden adaptarse a los requisitos normalizados de esas instituciones.

La inclusión implica, según el comité, además de la asistencia de los alumnos a las clases convencionales “un proceso de reforma sistémica que conlleva cambios y modificaciones en el contenido, los métodos de enseñanza, los enfoques, las estructuras y las estrategias de la educación para superar los obstáculos con la visión de que todos los alumnos de los grupos de edad pertinentes tengan una experiencia de aprendizaje equitativa y participativa y el entorno que mejor corresponda a sus necesidades y preferencias”. El enfoque que integra a todas las personas “tiene por objeto poner fin a la segregación en los entornos educativos garantizando que la enseñanza se imparta en aulas inclusivas”.

La escolarización en centros de educación especial constituye inequívocamente a juicio de esta institución una modalidad de escolarización de segregación, conforme a la definición que hace el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad. Y ello porque la educación se imparte en un entorno separado, con regulación diferenciada marcada por sus características específicas (artículos 17 y 18 de la Ley 1/2022 de 10 de febrero).

La obligación de dar respuesta a estos alumnos, que requieren una atención muy especializada cuando sus necesidades no puedan ser atendidas en el marco de las medidas de atención a la diversidad de los centros ordinarios, puede justificar la existencia de centros de educación especial, pero ello no convierte la escolarización en estos centros, que es necesariamente excepcional, en una modalidad de escolarización inclusiva, en los términos que establece la convención y ha interpretado el comité. Y ello, con independencia de que en atención al principio de inclusión que preside el sistema educativo se imparta en estos centros formación que favorezca la progresión del alumnado hacia el régimen de escolarización más inclusivo o se realicen programas en participación con centros ordinarios.

Relacionado con lo anterior, el artículo 8 de la Ley 1/2022, de 10 de febrero dispone que los centros de educación especial pueden ser objeto de concierto educativo.

La facultad que expresamente contempla este precepto habrá de tener en cuenta en su ejercicio la Observación General nº 4 del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que, en coherencia con la obligación de garantizar el derecho a la educación inclusiva, insta a los estados parte a transferir recursos de los entornos segregados a los inclusivos y a elaborar un modelo de financiación que asigne recursos e incentivos para que se proporcione el apoyo necesario a las personas con discapacidad en entornos educativos inclusivos.

Asimismo, esta facultad deberá ejercerse sin perjuicio de cumplir con las obligaciones de garantizar el derecho del alumnado con necesidades especiales a la educación mediante una oferta suficiente de plazas públicas y de promover un incremento progresivo de puestos escolares en la red de centros de titularidad pública, conforme exige el artículo 109 de la Ley Orgánica 2/2006, de Educación.

b) La ley autonómica prevé con carácter general la escolarización del alumnado con necesidades educativas especiales en centros ordinarios, y contempla otras modalidades de escolarización “solo cuando las necesidades de los alumnos no puedan atenderse convenientemente en los citados centros” (artículo 11). El artículo 5 dispone que la escolarización en centros o unidades específicas de educación especial se resolverá favorablemente “cuando las necesidades educativas del alumnado requieran de apoyos especializados o adaptaciones curriculares u organizativas que sean de difícil o imposible atención y respuesta efectiva en un centro ordinario” y “cuando requieran de apoyos específicos que no puedan facilitar los centros ordinarios con los medios disponibles” (artículo 17).

En relación con estas previsiones debe ponerse de relieve que la Ley Orgánica 2/2006, de Educación (LOE) dispone en el artículo 74 que la escolarización del alumnado con necesidades especiales en unidades o centros de educación especial, “sólo se llevará a cabo cuando sus necesidades no puedan ser atendidas en el marco de las medidas de atención a la diversidad de los centros ordinarios”.

La mera dificultad no es suficiente justificación para denegar al alumno los ajustes razonables que permiten su escolarización en un centro ordinario. Y ello debe ser así porque, como establece la convención, el hecho de denegar un ajuste razonable que permite que los alumnos con discapacidad tengan acceso a la educación en igualdad de condiciones con los demás es constitutivo de discriminación.

Ha de incidirse además en que, como recuerda el comité en la Observación nº 4, la disponibilidad de ajustes ha de examinarse en relación con un mayor número de recursos disponibles en el sistema de educación y que no se limitan a los recursos disponibles en la institución académica en cuestión.

En este sentido, la Ley Orgánica de Educación en su artículo 73.2 obliga a las administraciones educativas a dotar a los alumnos con necesidades educativas especiales del apoyo preciso para que puedan alcanzar los objetivos establecidos con carácter general para todos los alumnos. Por ello, la falta de medios disponibles en los centros ordinarios o en un concreto centro ordinario obliga a la Administración educativa a facilitar al alumno con necesidades educativas especiales el apoyo específico que precisa para su escolarización en el centro ordinario y no puede justificar su escolarización en un centro o unidad de educación especial.

c) Por otra parte, La Ley 1/2022, de 10 de febrero, determina en el artículo 11.2 que la escolarización del alumnado con necesidades educativas especiales que no se realice en centros ordinarios podrá acordarse “teniendo en cuenta el interés del menor, previa emisión del dictamen correspondiente y el acuerdo favorable de la familia”.

Este precepto parece hacer determinante la preferencia de la familia del alumno para la escolarización en centro o unidad de educación especial, de modo que sin este acuerdo favorable (lo que parece significar coincidente con una previa propuesta de la Administración educativa de escolarización en una modalidad distinta de la escolarización en centro ordinario) el alumno deberá necesariamente ser escolarizado en un aula convencional de centro ordinario.

A este respecto ha de ponerse de relieve que de conformidad con la Ley Orgánica de Educación, las administraciones educativas deben regular y asegurar la participación de los padres o tutores en las decisiones que afecten a la escolarización y a los procesos educativos de los alumnos con necesidades educativas especiales, así como garantizar que reciban el adecuado asesoramiento individualizado y la información necesaria que les ayude en la educación de sus hijos, pero no impone el acuerdo de la familia para determinar la modalidad de escolarización. Tampoco viene esta exigencia impuesta por la doctrina jurisprudencial, sin perjuicio de la obligación de tomar en consideración el criterio de los padres y de resolver las discrepancias que puedan surgir teniendo en cuenta la voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo.

La ley resulta en este punto insuficiente para resolver adecuadamente en atención al superior interés del menor los eventuales conflictos o discrepancias que puedan presentarse cuando los padres y los técnicos encargados de la evaluación psicopedagógica mantengan posiciones enfrentadas respecto a cuál sea la modalidad de escolarización que mejor responde a sus necesidades.

Debe incidirse en que cualquier decisión que puedan adoptar los padres sobre la modalidad educativa que quieren para sus hijos debe estar precedida de una información individualizada y precisa de las necesidades educativas del menor, así como del compromiso de la Administración de realizar los ajustes razonables que requiere la escolarización del menor en un centro ordinario, esto es, de los medios y recursos necesarios con que debe dotarse al centro para prestar al alumno los apoyos específicos que precisa para su escolarización en condiciones de igualdad con los demás alumnos, con la finalidad de que los padres puedan adoptar sus decisiones desde el pleno conocimiento de sus derechos.

d) En el marco de la escolarización en centro ordinario, la ley contempla en su artículo 11 los centros ordinarios de atención preferente “con objeto de conseguir una escolarización eficiente” para que en ellos se atiendan “las necesidades educativas especiales del alumnado que requiera respuesta específica, con recursos, dotaciones y equipamientos singulares”. El artículo 15 añade que cuando este alumnado requiera de recursos humanos o materiales y apoyos específicos de los que no dispongan los centros ordinarios “podrán ser propuestos para escolarizarse en centros ordinarios de atención preferente”.

La existencia de centros ordinarios de educación preferente responde a criterios de eficacia en la gestión de recursos disponibles que en sí misma no merece reproche. No obstante, resulta necesario tener presente la obligación que impone la Ley Orgánica de Educación de atender en el proceso de escolarización de alumnos a una adecuada y equilibrada distribución entre los centros escolares del alumnado con necesidad específica de apoyo educativo, precisamente con la finalidad de evitar entornos segregados.

e) Conforme ha declarado el Tribunal Supremo en su Sentencia 861/2019, de 21 de julio, una vez reconocida por la Administración educativa la educación inclusiva en centro ordinario, el derecho de los padres a la elección del centro ordinario en el que quieren escolarizar al niño con discapacidad puede constituir un derecho fundamental susceptible de protección y entra por tanto en el ámbito del proceso especial de protección de los derechos fundamentales.

La Administración educativa está obligada a garantizar la libertad de elección de centro por padres, madres o tutores legales en el proceso de escolarización del alumnado con necesidades educativas especiales. Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, la delimitación del alcance del derecho de los padres a elegir un centro educativo es correlativa al contenido de la descripción de “ajustes razonables” que no conlleven carga desproporcionada y la Administración está obligada a motivar su decisión.

Cabe recordar que en la Observación nº 4 del Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad «se considera “razonable” el resultado de una prueba contextual que entrañe un análisis de la relevancia y la eficacia del ajuste y el objetivo esperado de combatir la discriminación». Al evaluar la carga desproporcionada se determinan la disponibilidad de recursos y las consecuencias financieras, tomando en consideración que la definición de lo que es proporcionado varía necesariamente en función del contexto.

De lo expuesto se desprende que las razones de eficiencia a las que apela la ley autonómica no pueden determinar por sí mismas que el alumnado con necesidades especiales se escolarice en centros de atención preferente, en detrimento del centro ordinario elegido por los padres para su escolarización; son las particularidades de cada caso las que deben tomarse en consideración en orden a la educación inclusiva.

La Administración educativa está obligada a determinar los ajustes razonables que precisa el alumnado y a dotar al centro ordinario elegido de los medios y recursos necesarios. A estos efectos deberá además solventar, si así se requiere, los obstáculos que impiden la accesibilidad al edificio y a sus instalaciones. Únicamente podrá proponer su escolarización en un centro de atención preferente tras la ponderación de las circunstancias particulares del caso y cuando la dotación del centro ordinario de los recursos que precisa el alumno suponga una carga desproporcionada en relación con el conjunto del sistema educativo y en todo caso mediante resolución debidamente motivada.

Como se ha manifestado con anterioridad, resulta esencial que en el procedimiento de escolarización se garantice que los padres cuenten con información detallada sobre las necesidades del menor y las obligaciones de la Administración educativa, con la finalidad de que puedan elegir el centro educativo que prefieren para el menor desde el pleno conocimiento de sus derechos.

7. Tomando en consideración las apreciaciones realizadas en este escrito, el desarrollo reglamentario de la educación inclusiva del alumnado en los centros docentes de la Comunidad de Madrid que prevé la Disposición final segunda de la Ley 1/2022, de 10 de febrero, y demás normativa que pueda dictarse al amparo de la ley deberá, a juicio de esta institución, sustentarse sobre las siguientes premisas e incidir sobre los siguientes aspectos:

– La escolarización en centros y unidades de educación especial solo puede adoptarse con carácter excepcional cuando las necesidades de este alumnado no puedan ser atendidas en el marco de las medidas de atención a la diversidad de los centros ordinarios, sin que pueda ampararse esta decisión en la dificultad de dotar al alumnado de los ajustes razonables que precisa en un centro ordinario.

– Debe garantizarse oferta suficiente de plazas públicas para este alumnado y promoverse el incremento de los puestos escolares en la red de centros de titularidad pública.

– Es necesario regular los procedimientos para resolver las discrepancias que puedan surgir respecto de la valoración de las necesidades educativas del menor y la modalidad de escolarización, conforme exige el artículo 74.2 de la Ley Orgánica 2/2006, de Educación, siempre teniendo en cuenta el interés superior del menor y la voluntad de las familias que muestren su preferencia por el régimen más inclusivo.

– Cualquier modalidad de escolarización educativa propuesta por la Administración educativa debe estar precedida de una información individualizada y precisa a la familia de los medios y recursos necesarios para la debida atención de las necesidades educativas del menor y debe adoptarse sobre la base del cumplimiento de la obligación de realizar los ajustes razonables, garantizando en todo caso la libre elección de centro de las familias con el alcance que se determina en la Ley Orgánica de Educación y en la doctrina constitucional y del Tribunal Supremo, con la finalidad de que los padres puedan adoptar sus decisiones desde el pleno conocimiento de sus derechos.

Decisión

Por todo cuanto antecede, esta institución ha considerado necesario dirigir a esa consejería, al amparo de lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, la siguiente

RECOMENDACIÓN

Que en el desarrollo reglamentario de la educación inclusiva del alumnado en los centros docentes de la Comunidad de Madrid que prevé la Disposición final segunda de la Ley 1/2022, de 10 de febrero, Maestra de Libertad de Elección Educativa de la Comunidad de Madrid y demás normativa que se dicte al amparo de esta ley, se asegure la atención educativa hacia las personas con discapacidad, en términos plenamente compatibles con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, conforme a las consideraciones realizadas en este escrito.

Agradeciéndole de antemano la acogida que dispense a esta RECOMENDACIÓN y a la espera del informe que sobre su aceptación ha de ser remitido a esta institución según prevé el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo