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Requisitos de una convocatoria de empleo La domiciliación en una localidad como requisito en procesos de selección de personal

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Texto

Se ha dirigido nuevamente a esta institución don (…..), con DNI ….., al objeto de exponer su disconformidad con la resolución de ese Ayuntamiento de 30 de junio de 2017, por la que se inadmite a trámite su solicitud de revisión de oficio de las bases reguladoras de contratación de pintor por considerar que carece de legitimación para ello por no reunir la condición de interesado.

El Sr. (…..) pretende que se dejen sin efecto dos de los requisitos exigidos en la convocatoria ‑estar desempleado y estar domiciliado en la localidad‑ que considera que vulneran los principios de acceso al empleo público. En su escrito sostiene que el requisito de estar desempleado es nulo de pleno derecho. Sostiene también la nulidad del tribunal de selección.

Consideraciones

El asunto planteado en este expediente es similar al examinado en el expediente número 16012899, tramitado a raíz de la queja presentada por el Sr. (…..) contra la resolución del Ayuntamiento de Zalamea de la Serena por la que se inadmitió a trámite el recurso de reposición presentado por el interesado contra las bases de convocatoria de dos bolsas de trabajo aprobadas por Decreto de 23 de julio de 2015, en las que también se establecía como requisito de los aspirantes a formar parte de las bolsas de empleo estar desempleado y residir en la localidad de Zalamea de la Serena. Los argumentos expuestos en dichas actuaciones resultan por tanto de aplicación en este caso.

I. Interés legítimo en el procedimiento administrativo.

1. El Tribunal Constitucional declara en doctrina consolidada que “Dada la trascendencia que para la tutela judicial efectiva tienen estas decisiones de acceso a la jurisdicción, su control constitucional ha de verificarse de forma especialmente intensa, a través de los criterios que proporciona el principio pro accione, entendido “como la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelan una clara desproporción entre los fines que aquéllas causas preservan y los intereses que sacrifican” (STC 88/1997, de 5 de mayo).

En sus Sentencias número 52/2007, de 12 de marzo, y número 119/2008, de 13 de octubre, el alto tribunal analiza la presunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la justicia y legitimación activa ante la jurisdicción contencioso-administrativa y declara que “el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo o negativo, actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real. Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializa de prosperar ésta”.

La Sentencia número 119/2008 examina la legitimación de una empresa para impugnar un pliego de condiciones técnicas de un concurso en el que no había participado, pero dentro de su ámbito de actividad y declara que “negar la legitimación del recurrente por el mero hecho de no tomar parte en el concurso que trató de recurrir, sin ponderar otras circunstancias, debe calificarse como (una decisión) lesiva a su derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de acceso a la jurisdicción”, “rigorista y desproporcionada”.

Conforme a esta jurisprudencia constitucional para determinar si concurre interés legítimo en la impugnación de las bases de una convocatoria no cabe solo tener en cuenta si se ha tomado parte o no en un proceso de selección, sino que será imprescindible, en aras a la tutela judicial efectiva, valorar otras circunstancias que concurran en cada caso, y determinar la incidencia que tiene en la esfera jurídica del recurrente la estimación de su pretensión impugnatoria en los términos establecidos por el Tribunal Constitucional.

2. Descendiendo al supuesto examinado, se observa que el Ayuntamiento de Zalamea de la Serena determina que el interesado carece de legitimación sin examinar las circunstancias que concurren en el caso, y sin un mínimo análisis del interés legítimo que pudiera atribuirse a su solicitud. A juicio de esta institución la resolución adoptada adolece por estas razones, y en atención a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca de lo que debe entenderse como interés legítimo para el reconocimiento de la legitimación activa para la impugnación de las bases de una convocatoria, de falta de motivación.

Examinadas las circunstancias del caso, ha de resaltarse que el interesado impugna dos requisitos establecidos en las bases de la convocatoria para la contratación de pintor [estar inscrito como desempleado en el Servicio Público de Empleo Extremeño (SEXPE) y estar domiciliado en la localidad] por entender que ambas son contrarias a los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público.

Siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional acerca de lo que debe entenderse por interés legítimo, es claro que en el caso examinado trasciende lo que podría entenderse como mero control de legalidad y concurre este interés, toda vez que la anulación de estas previsiones de la convocatoria produce automáticamente un efecto positivo y cierto para el recurrente, cual es el cumplimiento por el Sr. (…..) de los requisitos para participar en la convocatoria. Ello, claro está, salvo que existan otros condicionantes que lo impidan, que no se han puesto de manifiesto ni han sido tomados en consideración para determinar su falta de legitimación para impugnar la convocatoria examinada.

II. La domiciliación en una localidad como requisito en procesos de selección de personal y el requisito de estar inscrito como desempleado en los Servicios Públicos de Empleo de la Comunidad Autónoma.

En relación con el fondo del asunto, esto es, con los requisitos contenidos en la convocatoria examinada que ha impugnado el Sr. (…..), se estima necesario poner en conocimiento de ese ayuntamiento que esta institución viene sosteniendo ante distintas administraciones municipales y autonómicas que el acceso al empleo público, sea como funcionario o personal laboral, con carácter permanente o temporal, está sometido a los principios de igualdad, mérito y capacidad. Esta institución considera que el establecimiento de una relación contractual de carácter laboral con una Administración pública, incluso si se establece en el marco de planes de empleo, determina la adquisición de la condición de empleado público, por lo que el acceso al puesto de trabajo debe regirse por los principios constitucionales antes enunciados.

Este criterio tiene como fundamento los argumentos que a continuación se exponen:

1. La jurisprudencia a la que ha tenido acceso esta institución, dictada por juzgados de lo contencioso-administrativo y tribunales superiores de justicia de distintas comunidades autónomas, con apoyo en la doctrina constitucional relativa a los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública (Sentencias del Tribunal Constitucional 200/2001, de 4 de octubre, 59/2008, de 14 de mayo, 130/2009, de 1 de junio y 16 de mayo de 2011, entre otras) es unánime en estimar que la toma en consideración del empadronamiento en las bases de las convocatorias para el acceso a empleo público, como requisito o como mérito objeto de baremación, sea este de carácter funcionarial o laboral, fijo o temporal, introduce una diferencia de trato que atenta contra el principio de igualdad que proclama el artículo 14 de la Constitución y vulnera el principio de igualdad en el acceso al empleo público enunciado en el artículo 23.2 de la Constitución y los principios de mérito y capacidad que rigen el acceso a la función pública conforme al artículo 103 de la Constitución.

En este sentido se pronuncian, con argumentos más o menos extensos, pero coincidentes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos (Sentencia 843/1998, de 11 de septiembre), y con sede en Valladolid (Sentencias 960/2003, de 12 de septiembre y 2964/2010, de 21 de diciembre), el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencia 111/2007, de 14 de marzo, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sentencias 725/2011, de 29 de junio), y los Juzgados de los Contencioso-Administrativo número 10 de Valencia (Sentencia 414/2012, de 21 de diciembre) y 5 (Sentencia 960/2003, de 12 de septiembre). La misma conclusión alcanza el Tribunal Superior de Castilla-La Mancha en su Sentencia de 28 de julio de 1998, con motivo de una contratación de la Diputación Provincial de Ciudad Real, y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Sentencia 570/2002, de 10 de mayo, sobre provisión interina de plazas de la Administración de Justicia de Cataluña.

Así, la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Pamplona 154/2015, de 15 de junio, examina la doctrina constitucional a la que se ha hecho referencia, con cita de la Sentencia del Tribunal Constitucional 200/2001, de 4 de octubre, conforme a la cual “el artículo 14 de la Constitución contiene una cláusula general de igualdad de todos los españoles ante la Ley habiendo sido configurado este principio general de igualdad por una conocida doctrina constitucional como un derecho subjetivo de los ciudadanos a obtener un trato igual, que obliga y limita a los poderes públicos a respetarlo y que exige que los supuestos de hecho iguales sean tratados idénticamente en sus consecuencias jurídicas y que para introducir diferencias entre ellos, tenga que existir una suficiente justificación de tal diferencia, que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios y juicios de valorar generalmente aceptadas, y cuyas consecuencias no resulten, en todo caso, desproporcionadas”.

La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia 725/2011, de 29 de junio, que examina un Plan Municipal de Emergencia contra el paro que establecía como requisito de participación estar empadronado con una antigüedad mínima de un año en el Concello de Ourense, analiza la constitucionalidad de este requisito desde la perspectiva del derecho a la igualdad en el acceso a la función pública consagrada en el artículo 23.2 de la Constitución. En esa sentencia se rechaza que la apelación al interés social que invoca el ayuntamiento sirva para restringir el acceso a las pruebas en la convocatoria que examina: «Es evidente que existe una quiebra del principio de igualdad en el acceso a la función pública en cuanto que no se disciplina la participación en el proceso selectivo con la pauta del mérito y capacidad referidos a las funciones y tareas a desempeñar en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria … ya que, con estar amparada legalmente la denominada “discriminación positiva” promoviendo desde las instancias públicas medidas de fomento y favorecimiento de colectivos en situación precaria, su instrumentación y puesta en práctica puede verificarse por vías distintas del acceso al empleo público…»

En el mismo sentido, la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 10 de Valencia, de 21 de diciembre de 2012, declara que “la utilización de una condición personal accidental, como es el empadronamiento, para el establecimiento de un criterio de selección supone una vulneración injustificada y palmariamente grosera del principio de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al desempeño de funciones al servicio de las administraciones (artículo 23 CE)”. Asimismo, la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia de 27 de febrero de 2013, se pronuncia sobre la convocatoria de una bolsa de trabajo temporal declarando que el requisito del empadronamiento “supone una clara vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad que por imposición del artículo 23.2 deben regir en el acceso al desempeño de funciones en la administración pública”.

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en su Sentencia de 28 de julio de 1988 sostiene que este requisito “supone un acto discriminatorio al amparo del artículo 14 en relación con el 103 de la Constitución española, ya que se trata de una exigencia que en modo alguno se encuentra justificada por la actividad a desarrollar por las personas contratadas”, y añade que “debe entenderse, pues que la citada condición establecida por las bases de la convocatoria es contraria al artículo 14 de la Constitución, que prohíbe todo tipo de discriminaciones por razón de nacimiento o por cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

Sin ánimo exhaustivo puede también reflejarse que el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, en Sentencia de 21 de diciembre de 2010, declara que “el empadronamiento es un mérito que carece por completo de una justificación objetiva y razonable por lo que resulta discriminatorio y de esta forma atenta contra el principio de igualdad”, en atención a que la residencia en el municipio no prueba una mayor preparación para desempeñar las tareas del puesto objeto de la convocatoria y carece de relación inmediata con el contenido funcional del referido puesto de trabajo.

De lo expuesto se desprende que la jurisprudencia recaída en la materia coincide en que el empadronamiento en un municipio, exigido como requisito para el acceso a empleo público o como mérito objeto de baremación, incluso si se trata de empleo temporal en el marco de planes de empleo, no resiste el juicio de constitucionalidad, por atentar contra los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público.

2. Desde la perspectiva del sistema público de empleo se estima necesario destacar además que la limitación de la gestión de estas ofertas de empleo a los inscritos en un determinado servicio público de empleo autonómico parece ser contraria a los objetivos generales de la política de empleo que enuncia el artículo 2 del Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Empleo, de garantizar la efectiva igualdad de oportunidades y la no discriminación, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 9.2 de la Constitución española, en el acceso al empleo, así como a los objetivos de mantener la unidad del mercado de trabajo en todo el territorio estatal y de asegurar la libre circulación de los trabajadores y facilitar la movilidad geográfica, tanto en el ámbito estatal como en el europeo, de quienes desean trasladarse por razones de empleo.

3. Como se ha señalado al comienzo de este escrito, la inclusión del empadronamiento en las convocatorias para la contratación temporal en el ámbito local, bien como requisito, bien como mérito, incluso introducido indirectamente mediante la exigencia de que los aspirantes estén inscritos (y por tanto residan) en el Servicio Público de Empleo de una determinada comunidad autónoma es una circunstancia que se constata con bastante generalidad, y no se circunscribe a los municipios de una determinada comunidad autónoma ni a planes de empleo financiados exclusivamente con fondos municipales.

Como quiera que esta institución ha estimado pertinente que se dé a este asunto un tratamiento unitario y general que no se limite a la actuación respecto de los casos puntuales que hayan podido someterse al conocimiento del Defensor del Pueblo, ha seguido actuaciones ante la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, a fin de conocer su criterio sobre esta cuestión.

El Secretario de Estado de Administraciones Públicas dio traslado a esta institución del informe elaborado por la Dirección General de la Función Pública en el que explicita su criterio sobre esta cuestión. Conforme a este  informe, de la normativa de aplicación se desprende que la existencia de relación contractual laboral con la Administración, fija o temporal, con independencia de la finalidad de la contratación, determina la condición de empleado público del trabajador y consiguientemente la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público.

Como consecuencia de lo anterior, el establecimiento del empadronamiento como criterio de selección en las bases de las convocatorias que rigen los procesos selectivos para el acceso al empleo público, sea como requisito de acceso o como mérito, introduce un trato desigual por razón de residencia que no se justifica en razón del mérito y capacidad de los aspirantes a participar en el proceso selectivo y vulnera los artículos 14 y 23.2 de la Constitución.

Supuesto diferente es el de la prestación de servicios derivada de convenios de colaboración entre los Servicios Públicos de Empleo y la Administración pública correspondiente, orientados a la mejora de la empleabilidad y para la realización de obras o servicios de interés general y social en la que no se establece relación laboral alguna con la Administración pública, sino que la colaboración se lleva a cabo desde la misma condición de persona desempleada. Tanto la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas como el Servicio Público de Empleo Estatal admiten en sus informes que en estos supuestos resulta admisible la inclusión del requisito o mérito del empadronamiento en razón de la finalidad de estos convenios y los programas derivados de ellos.

En el mes de abril del pasado año esta institución dio traslado de la cuestión a la Conferencia Sectorial para Asuntos Locales, en su calidad de máximo órgano colegiado de cooperación, encuentro y deliberación para la articulación de las relaciones entre la Administración General del Estado, de las comunidades autónomas y de los gobiernos locales, a fin de que pudiera pronunciarse al respecto y estudiar la posibilidad de acordar líneas de actuación coordinada para el ejercicio de las funciones que en defensa de la legalidad corresponden a la Administración del Estado y de las comunidades autónomas, y valorara la procedencia de incluir el asunto en la siguiente reunión de la Conferencia Sectorial.

En el curso de estas actuaciones se ha apuntado también que con carácter general los procesos selectivos de personal laboral en el marco de planes de empleo incluyen el requisito de estar desempleado y otros criterios tales como renta, situación de desempleo o cargas familiares, que no guardan relación con los principios de igualdad, mérito y capacidad.

La Secretaría de Estado para las Administraciones Públicas ha remitido a los miembros de la Comisión de Coordinación del Empleo Público las Recomendaciones de esta institución, pero no ha informado del criterio mantenido por los miembros de la Comisión respecto de este asunto ni la posición de la Secretaría de Estado, tal y como interesaba esta institución. Por ello, se ha reiterado a la Secretaría de Estado que exprese su posición sobre la cuestión planteada, con indicación de las actuaciones que, en su caso, estime procedente realizar para el caso de considerar que se trata de un criterio ajeno a los referidos principios constitucionales.

También se ha solicitado la colaboración de la Federación Española de Municipios y Provincias para la difusión de la Recomendación de esta institución. No obstante, esta entidad no ha atendido la solicitud de esta institución constitucional ni ha expresado su criterio.

Decisión

1. En cuanto al empadronamiento en determinada localidad como requisito o como mérito en los procesos de selección de personal, tomando en consideración lo ya actuado por esta institución y estando a la espera de conocer el pronunciamiento de la Secretaría de Estado para las Administraciones Públicas sobre el asunto de referencia, en el momento actual no se estima procedente proseguir actuaciones ante ese Ayuntamiento de Zalamea de la Serena en relación con este asunto. No obstante, se ha estimado conveniente dar traslado a ese Ayuntamiento de la posición que mantiene esta institución constitucional para su conocimiento y, en su caso toma en consideración en futuras convocatorias.

2. En cuanto a la inadmisión a trámite del recurso de reposición del interesado por entender que no acredita interés legítimo, esta institución considera procedente dirigir a ese ayuntamiento, al amparo de lo previsto en el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, la siguiente

SUGERENCIA

Revocar el Decreto de 30 de junio de 2017 por el que se inadmite la solicitud de revisión de oficio del Decreto de 7 de febrero de 2017 de bases reguladoras de contratación de pintor y dictar nueva resolución que resuelva motivadamente las cuestiones que plantea el interesado en su recurso.

Agradeciéndole de antemano la acogida que dispense a esta SUGERENCIA y a la espera del informe que sobre su aceptación ha de ser remitido a esta institución según prevé el ya citado artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)