Es de referencia su informe, relativo a la queja registrada con el número arriba indicado.
Consideraciones
1. En la información facilitada se indica que la madre de la interesada fue incapacitada por Sentencia (…) en la que se nombra tutor legal a su hijo y hermano de la reclamante.
2. El centro no permite la comunicación de la usuaria con su hija, debido a la decisión que ha tomado su tutor.
3. En el informe, añade lo siguiente: “por supuesto que la hija de la residente puede interponer ante quien corresponda acciones legales para revocar dicha decisión, pero será en todo caso ante un juez quien decida, ya que nosotros no tenemos potestad para contradecir la decisión tomada por su tutor”.
4. Esta institución carece de información suficiente para hacer una valoración en profundidad del caso concreto. Ello, no obstante, salvo que la resolución judicial se pronuncie al respecto, es criterio reiterado por el Defensor del Pueblo que la imposición de restricciones a las visitas de los residentes sometidos a tutela, implica una limitación en la libertad de las personas que afecta a sus derechos fundamentales y personalísimos.
5. Ya en el año 1990 la Fiscalía General del Estado daba cuenta en su Instrucción número 3/1990 de 7 de mayo de 1990, de que «viene siendo usual que los ingresos sean convenidos entre los familiares del interno y el Centro, llegando incluso a pactarse el régimen del internamiento, restringiendo o excluyendo la libertad personal al convenirse el régimen de visitas, salidas al exterior e, incluso, comunicaciones telefónicas o postales, lo que puede resultar gravemente atentatorio a derechos constitucionales básicos y a la dignidad de las personas».
Frente a ello, la Fiscalía señalaba la necesidad de autorización judicial con carácter previo al ingreso, añadiendo que “será en estos casos la autoridad judicial la que debe examinar si las condiciones del ingreso son o no ajustadas a la legalidad, y en su caso autorizar las restricciones que sean imprescindibles para la protección de la salud, integridad física o vida del internado”.
6. En la Circular 2/2017, de 6 de julio, sobre ingreso no voluntario urgente por razón de trastorno psíquico en centros residenciales para personas mayores, la Fiscalía mantiene la vigencia de los mencionados pronunciamientos que actualiza en atención a las normas posteriores y a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la garantía judicial de los internamientos en centros residenciales.
7. Así cita el artículo 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, obliga a los Estados partes a asegurar que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente.
8. La Circular recoge además los criterios que han de emplearse a la hora de interpretar las materias de incapacidad e internamiento a la luz de los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, destacando, en lo que aquí interesa, el principio de proporcionalidad conforme al cual la medida de protección “interferirá en la capacidad legal, derechos y libertad de la afectada en la mínima extensión posible que sea precisa para llevar a cabo su propósito”.
También el principio de respeto de los deseos y opiniones exige que “al establecer o implantar una medida de protección para un adulto incapaz, los deseos actuales y anteriores y sus opiniones deberán ser averiguados en la medida de lo posible y deberán ser considerados, otorgándoles el debido respeto”.
9. El Tribunal Europeo ha puesto especial énfasis en que el hecho de que una persona presente la capacidad modificada judicialmente “no significa que sea incapaz de expresar su opinión” (STEDH de 14 de febrero de 2012, caso …).
10. La Recomendación CM/REC (2014)2 del Comité de Ministros a los Estados miembros sobre la promoción de los derechos humanos de las personas mayores reitera que los Estados miembros deben garantizar que todas las medidas relacionadas con la toma de decisiones y el ejercicio de la capacidad jurídica, incluidas las posibles restricciones que puedan ser necesarias con fines de protección, incluyen instrumentos de control apropiados y efectivos para prevenir el abuso.
11. La Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, refleja el interés del legislador por encontrar el equilibrio entre respeto a la autonomía y derecho a la protección de las personas con discapacidad.
12. Con su entrada en vigor se podría abrir la posibilidad de que, al margen de la intervención judicial, fuera el mayor con deterioro cognitivo quien tomara la decisión de vivir en residencia, así como su régimen de vida, siempre que esa fuera su voluntad y preferencia, y contara con los apoyos necesarios en el proceso de toma de decisión.
13. El Defensor del Pueblo ha reiterado en los últimos años su criterio respecto a que la autorización para el ingreso en un centro residencial no debe extenderse de forma automática a la restricción del derecho a recibir visitas y relacionarse con familiares o allegados y a mantener comunicaciones con ellos que implica una limitación añadida a la libertad de la persona y puede resultar atentatorio a derechos constitucionales básicos y a la dignidad de las personas.
Las únicas restricciones a la recepción de visitas deben ser las previstas, previa conformidad del órgano de participación, únicamente para mejor funcionamiento del centro y bienestar y seguridad de los residentes, siendo así durante los baños, aplicación de tratamiento, descanso, etcétera.
14. En el caso expuesto, de la información remitida desde esa consejería, se desprende que la dirección de la residencia considera correcto establecer restricciones en el régimen de visitas por la sola voluntad del tutor del usuario manifestada por escrito, sin que considere necesario que el tutor aporte justificación alguna para ello.
15. El artículo 287 del Código civil, es la redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, señala que “el curador que ejerza funciones de representación de la persona que precisa el apoyo necesita autorización judicial para los actos que determine la resolución y, en todo caso, para los siguientes:
1.º Realizar actos de transcendencia personal o familiar cuando la persona afectada no pueda hacerlo por sí misma, todo ello salvo lo dispuesto legalmente en materia de internamiento, consentimiento informado en el ámbito de la salud o en otras leyes especiales.”
16. Esta institución considera que la referida restricción a relacionarse con cualquier persona exterior al centro y en particular con su hija, en tanto en cuanto supone una limitación añadida de los derechos personalísimos del usuario, como mínimo, requeriría una justificación válida y suficiente y una comunicación al Ministerio Fiscal, para que, en su caso, se requiera autorización judicial, para la limitación del derecho a mantener las relaciones que desee con sus hijos y otros allegados.
Decisión
Por cuanto antecede, esta institución, en uso de las facultades que le confiere el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, formula a esa consejería las siguientes:
RECOMENDACIONES
1. Para que se adopten las medidas pertinentes para la supresión de la práctica en que pueden incurrir los centros de personas mayores consistente en impedir o restringir las visitas y las comunicaciones de los usuarios con familiares y allegados, por la mera indicación de los tutores, exigiéndose una justificación suficiente y, si procede, autorización judicial.
2. Para que se comunique la existencia de esta clase de limitaciones, a las visitas y comunicaciones, impuestas por tutores, al Ministerio Fiscal, a los efectos oportunos, y cuando esa administración tenga conocimiento de ello.
En la seguridad de que las presentes Recomendaciones serán objeto de atención por parte de V.E., se agradece su preceptiva respuesta, en el plazo máximo de un mes a que hace referencia el mencionado artículo 30, sobre si se aceptan o no; así como, en caso negativo, las razones en las que se basa para su no aceptación.
Le saluda muy atentamente
Ángel Gabilondo Pujol
Defensor del Pueblo