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Modificación de la autorización de estancia por estudios, por autorización inicial de residencia temporal y trabajo.

Tipo de actuación: Sugerencia

Fecha: 24/04/2015

Administración: Subdelegación del Gobierno en Alicante

Respuesta de la Administración: Rechazada

Queja número: 14014908


Texto

Se ha recibido escrito de la interesada cumplimentando el trámite de alegaciones del que se le dio traslado en su momento.

La interesada se ratifica en el contenido de su reclamación, manifestando que la solicitud de modificación de la situación de estancia por estudios, investigación, formación o prácticas, a la situación de residencia y trabajo por cuenta ajena inicial, ha sido realizada al amparo del artículo 199 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento (REX) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX).

Afirma que cumple los requisitos establecidos en el citado precepto para obtener la modificación de la situación de estancia y que no resulta de aplicación el artículo 43 del Reglamento de extranjería, dado que no ha solicitado autorización para realizar las actividades laborales, sino modificar su estatuto jurídico de estancia por estudios a residente y trabajadora.

Por ello, muestra su discrepancia con la resolución de esa Subdelegación del Gobierno de 17 de enero de 2014, que acuerda denegar la solicitud inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de la interesada, así como con la resolución de ese mismo órgano de 12 de diciembre de 2014, que acuerda inadmitir a trámite el recurso extraordinario de revisión interpuesto, por no concurrir ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 118, apartado 1, de la Ley 30/ 1992, de 26 de noviembre de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común.

Consideraciones

1ª. El artículo 199 del Reglamento de extranjería es una cláusula abierta y no excluyente, para que todos los extranjeros que cumplan los requisitos establecidos, puedan modificar la situación de estancia por estudios, investigación, formación o prácticas a la situación de residencia y trabajo o de residencia con exceptuación de la autorización de trabajo.

2ª. El artículo 43 del Reglamento de extranjería, en consonancia con el artículo 33.8 de la LOEX, tiene carácter potestativo al señalar que los extranjeros habilitados para acceder a plazas de formación sanitaria especializada, podrán realizar si obtienen plaza, las actividades laborales derivadas de lo previsto en el Real Decreto 1146/2006 de 6 de octubre por el que se regula la relación laboral especial de residencia para la formación de especialistas en Ciencias de la Salud, sin que sea necesario que dispongan de la correspondiente autorización de trabajo.

3ª. El hecho de que no sea necesaria dicha autorización para realizar estas actividades laborales, no quiere decir que no se pueda mudar al sistema que contempla el artículo 199 del Reglamento de Extranjería. Dicho descarte no aparece en el tenor literal de ninguno de los dos artículos citados, por lo que se trata de una actuación “extralegal” incompatible con los criterios hermenéuticos del artículo 3 del Código Civil.

4ª. Del mismo modo, se produce una situación discriminatoria, dado que, no solo se excluye a determinados extranjeros de poder acceder en condiciones de igualdad al régimen ordinario de las autorizaciones de residencia que contempla la LOEX, sino que se les coloca en una situación de desventaja frente a otros, en cuanto que no podrán acogerse a los beneficios que dicha autorización les puede reportar: entre ellos, el de adquirir la nacionalidad española por residencia.

5ª. En este sentido, la sentencia 318/2014 de 4 de junio, de la Sala de lo contencioso Administrativo del País Vasco, confirma en apelación otra sentencia del juzgado de instancia, que reconoce en sentido favorable el acceso a dicha autorización en un supuesto similar al planteado: “En este caso, el recurrente no contaba con una autorización de residencia previa, por lo que deben entenderse incluido en el ámbito del artículo 33 de la LOEX, y ello, aunque efectivamente está vinculado por una relación laboral especial al amparo del RD 1146/2006, como MIR, en la especialidad de urología. Es el artículo 33.8 el que expresamente contempla este régimen jurídico como “relación de estudios”, aunque exista la vinculación laboral especial. El artículo 33.4 contempla la “compatibilidad”, mientras que lo que se solicita al amparo del artículo 199 del RD 557/2011, es la modificación de la situación y de la autorización de estudios, a residencia y trabajo por cuenta ajena (F.J. CUARTO)”.

Decisión

En atención a lo establecido en el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora de esta Institución, se ha estimado procedente formular la siguiente:

SUGERENCIA

Revocar la resolución de esa Subdelegación del Gobierno de 17 de enero de 2014, de denegación de la solicitud inicial de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena de la interesada y resolver un nuevo trámite procedimental que admita su petición de autorización de residencia y trabajo, siempre que cumpla los requisitos establecidos en el artículo 199 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.

En la seguridad de que esta Sugerencia será objeto de atención por parte de esa Subdelegación del Gobierno.

Les saluda muy atentamente,

Soledad Becerril

Defensora del Pueblo


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