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La Sra. ….. discrepa del criterio del INSS en torno al periodo de pago directo de la prestación económica por incapacidad temporal a cargo del propio INSS tras el alta por el transcurso del periodo de 365 días (artículo 170.2 LGSS) y la desestimación del procedimiento administrativo de disconformidad iniciado por la interesada, limitando el pago a once días a partir de la notificación de la resolución inicial de alta. En su momento esta institución abrió actuaciones ante el INSS, habiéndose recibido informe de esa entidad gestora, de fecha 17 de octubre de 2019.

Consideraciones

1. Esta institución toma nota del referido informe y tras el detenido estudio del mismo comparte la interpretación de lege data del artículo 170.2 LGSS, lo que en el caso de la Sra. ….. comporta la licitud de la extinción de la prestación económica por incapacidad temporal con fecha 24 de noviembre de 2019 (once días después de la notificación del alta por el transcurso de 365 días), pese a haber recibido la resolución del INSS de confirmación del alta, tras el procedimiento de disconformidad sin pronunciamiento expreso del Servicio Madrileño de Salud, el día 17 de diciembre de 2019.

2. Desde una perspectiva de lege ferenda, esta institución considera que la versión vigente del artículo 170.2 LGSS, producto de una reforma legislativa en el año 2017, da lugar a situaciones de desprotección de las personas en situación de incapacidad temporal, concretamente, y sin perjuicio de otras situaciones a las que después se hará referencia, de quienes tras haber sido dados de alta por el INSS por el transcurso de 365 días inicien un procedimiento administrativo de disconformidad (artículo 3 RD 1430/2009), siempre que el INSS acabe confirmando el alta bien por conformidad o silencio del correspondiente servicio autonómico de salud bien por mantenimiento del criterio inicial tras la discrepancia mostrada por el servicio autonómico en cuestión. En ninguno de esos supuestos, pese a las diferencias entre ellos, la persona en situación de incapacidad temporal percibirá la prestación económica hasta la fecha de la notificación de la resolución confirmatoria del INSS, con la consiguiente obligación de reincorporación al puesto de trabajo (en caso personas en activo, lógicamente).

3. Si la prestación económica por incapacidad temporal viene a paliar la ausencia de ingresos ante la falta de prestación de servicios por motivos de salud lato sensu, que desde la perspectiva laboral se traduce en la suspensión del contrato de trabajo para los trabajadores asalariados, no se entiende por qué dicha cobertura económica de naturaleza sustitutiva en determinados supuestos, entre los que se encuentra el de la Sra. ….., no se traduce en la percepción de la prestación económica hasta la terminación de la situación laboral de suspensión del contrato de trabajo y ausencia salarial, con la consiguiente obligación de reincorporación al puesto de trabajo, todo ello a partir del conocimiento cabal por la interesada de la posición definitiva del INSS, esto es, desde la notificación de la correspondiente resolución definitiva del INSS.

4. Aunque la versión vigente del artículo 170.2 LGSS, introducida en el año 2017, viene a incorporar la jurisprudencia del Tribunal Supremo de los años 2012 y 2014 (SSTS, 4ª, 18-1-2012, rcud …./2011 y 2-12-2014, rcud …./2014), es más que discutible que el legislador haya llevado hasta sus últimas consecuencias la jurisprudencia en cuestión, reproduciéndose literalmente a continuación la inequívoca ratio decidendi empleada por el alto tribunal: «En nuestra STS/4ª de 18 enero 2012 (rcud. …./2011) concluíamos con la necesidad de abono del subsidio de incapacidad temporal hasta el momento de la notificación de la resolución administrativa correspondiente, porque sólo a partir de ese momento el trabajador debe incorporarse a su puesto de trabajo y, por tanto, sólo entonces tendrá derecho a lucrar el correspondiente salario. De ahí que la mayor o menor demora en la notificación de la resolución administrativa en la que se declara el alta médica no pueda perjudicar al beneficiario de la prestación» (F. J. 2 de la sentencia de 2014).

5. Por tal motivo, esta institución considera que la desprotección económica apenas expuesta debe ser objeto de una modificación normativa que evite el quebranto económico que actualmente se ocasiona a los interesados hasta la fecha de la notificación de la resolución definitiva de alta por parte del INSS, dejando durante algún tiempo de cumplir la prestación económica por incapacidad temporal su función de sustitución de las rentas dejadas de percibir durante el periodo de inactividad laboral o profesional por problemas de salud, siendo además completamente ajenos los interesados a los tiempos de notificación de las resoluciones por parte del INSS, quien además no tiene con la normativa vigente ningún estímulo especial para la diligencia y la eficiencia en la práctica de las notificaciones.

6. El artículo 28.2 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, establece lo siguiente: «Si como consecuencia de sus investigaciones llegase al convencimiento de que el cumplimiento riguroso de la norma puede provocar situaciones injustas o perjudiciales para los administrados, podrá sugerir al órgano legislativo competente o a la Administración la modificación de la misma».

7. Téngase en cuenta que la presente Recomendación viene a coincidir con otra reiteradamente formulada por esta institución en relación con una problemática muy próxima, la de la falta de abono de la prestación económica por incapacidad temporal en caso de extinción de la incapacidad temporal por denegación de la pensión por incapacidad permanente, durante el periodo transcurrido entre la resolución denegatoria del INSS y la notificación de la misma. Recomendación formulada por ejemplo con motivo de la queja presentada ante esta institución con número de expediente …… Recomendación de modificación normativa elevada finalmente ante la Secretaría de Estado de la Seguridad Social, con contestación oficial de fecha 4 de septiembre de 2019, que abre la puerta a la modificación normativa del artículo 170.2 LGSS, si bien en el momento (político, debe entenderse) en que sea posible.

8. En consecuencia, la contestación oficial a esta Recomendación debería ser coherente con la apenas reseñada, la del expediente de esta institución ……

Decisión

Esta institución, en uso de las facultades que le confieren los artículos 28.2 y 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, formula la siguiente:

RECOMENDACIÓN

Modificar el artículo 170.2 LGSS para que en todos los casos de alta expedida por el INSS por el transcurso del plazo de 365 días con procedimiento de disconformidad iniciado por el interesado, se continúe percibiendo la prestación económica por incapacidad temporal hasta la notificación de la eventual resolución confirmatoria del alta por parte del INSS.

Se agradece que, en el plazo no superior a un mes a que hace referencia el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, confirme si acepta o no la Recomendación apenas formulada, así como, en caso negativo, las razones que fundamenten tal decisión.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)