Se ha recibido su escrito en el que se contiene información relativa a la queja mencionada más arriba.
Consideraciones
1. El Defensor del Pueblo agradece la información remitida. Desde la Administración se hacen diversas consideraciones en referencia a la cuestión planteada. A juicio de esta institución, sin perjuicio de entrar con posterioridad en las argumentaciones planteadas, esta institución quiere reiterar algunos aspectos relacionados con la normativa aplicable al presente caso que, a juicio de esta institución, como ya se ha indicado en anteriores ocasiones, es clara.
2. El artículo 59.1 del TREBEP dispone que:
«En las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al siete por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad, considerando como tales las definidas en el apartado 2 del artículo 4 del texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, siempre que superen los procesos selectivos y acrediten su discapacidad y la compatibilidad con el desempeño de las tareas, de modo que progresivamente se alcance el dos por ciento de los efectivos totales en cada Administración Pública.
La reserva del mínimo del siete por ciento se realizará de manera que, al menos, el dos por ciento de las plazas ofertadas lo sea para ser cubiertas por personas que acrediten discapacidad intelectual y el resto de las plazas ofertadas lo sea para personas que acrediten cualquier otro tipo de discapacidad».
3. El artículo 61.6 del citado texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público establece que:
«Los sistemas selectivos de funcionarios de carrera serán los de oposición y concurso-oposición que deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación.
Solo en virtud de ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos».
4. Señala el artículo 2 del Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad:
«1. En las ofertas de empleo público se reservará un cupo no inferior al cinco por ciento de las vacantes para ser cubiertas entre personas con discapacidad cuyo grado de minusvalía sea igual o superior al 33 por ciento.
La opción a estas plazas reservadas habrá de formularse en la solicitud de participación en las convocatorias, con declaración expresa de los interesados de que reúnen el grado de discapacidad requerido, acreditado mediante certificado expedido al efecto por los órganos competentes del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales o, en su caso, de la comunidad autónoma competente.
2. Las plazas reservadas para personas con discapacidad podrán incluirse dentro de las convocatorias de plazas de ingreso ordinario o convocarse en un turno independiente.
3. En el ámbito de la Administración General del Estado, el Ministerio de Administraciones Públicas determinará el tipo de convocatoria en cada proceso selectivo».
5. Por su parte la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público en su artículo 2.2 indica que:
«Las ofertas de empleo que articulen los procesos de estabilización contemplados en el apartado 1, así como el nuevo proceso de estabilización, deberán aprobarse y publicarse en los respectivos diarios oficiales antes del 1 de junio de 2022 y serán coordinados por las Administraciones Públicas competentes.
La publicación de las convocatorias de los procesos selectivos para la cobertura de las plazas incluidas en las ofertas de empleo público deberá producirse antes del 31 de diciembre de 2022.
La resolución de estos procesos selectivos deberá finalizar antes del 31 de diciembre de 2024».
Manifestando en su apartado 4 que:
«La articulación de estos procesos selectivos que, en todo caso, garantizará el cumplimiento de los principios de libre concurrencia, igualdad, mérito, capacidad y publicidad, podrá ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración General del Estado, comunidades autónomas y entidades locales, pudiendo articularse medidas que posibiliten una coordinación entre las diferentes Administraciones Públicas en el desarrollo de los mismos en el seno de la Comisión de Coordinación del Empleo Público.
Sin perjuicio de lo establecido en su caso en la normativa propia de función pública de cada Administración o la normativa específica, el sistema de selección será el de concurso-oposición, con una valoración en la fase de concurso de un cuarenta por ciento de la puntuación total, en la que se tendrá en cuenta mayoritariamente la experiencia en el cuerpo, escala, categoría o equivalente de que se trate pudiendo no ser eliminatorios los ejercicios en la fase de oposición, en el marco de la negociación colectiva establecida en el artículo 37.1 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.
En el supuesto de que en la normativa específica sectorial o de cada Administración así se hubiera previsto, los mecanismos de movilidad o de promoción interna previos de cobertura de plazas serán compatibles con los procesos de estabilización».
6. Finalmente, la disposición adicional sexta de la citada norma dispone que:
«Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP, por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1, hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016.
Estos procesos, que se realizarán por una sola vez, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales y respetarán, en todo caso, los plazos establecidos en esta norma».
7. Esta institución, en su escrito de octubre del 2022, ya advirtió que de las citadas normas se concluía que la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, no establece modificación alguna del artículo 59.1 del TREBEP. Este precepto sigue siendo de aplicación a las ofertas de empleo que articulen los procesos de estabilización contemplados tal y como son establecidos por el artículo 2.1 y la disposición adicional sexta de la citada norma.
8. la Ley 20/2021, de 28 de diciembre solo dispone qué plazas deben ser objeto de oferta de empleo público, el sistema de acceso (concurso oposición para las plazas del artículo 2.1, y concurso para las plazas de la disposición adicional sexta), y los plazos en que tales ofertas deben ser ejecutadas. Nada se establece en referencia a la reserva para persona con discapacidad en los señalados preceptos. En consecuencia, y sin perjuicio de las especialidades contempladas en la citada ley, para todo lo demás, debe seguir siendo objeto de aplicación el TREBEP; y en el presente caso, particularmente, su art. 59 y el Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre.
9. Como ya se señaló en el último escrito de esta institución, el citado artículo 59.1 del TREBEP establece una obligación de reserva para personas con discapacidad en las ofertas de empleo público. No hace distinción alguna en razón del proceso selectivo que cada convocatoria establecerá para ejecutar la correspondiente oferta de empleo. Y si la ley no hace distinción, esta institución no entiende sobre qué base legal, ante el mandato claro del TREBEP, la Administración hace una actuación contraria a lo establecido por el legislador.
10. Justifica la Administración su actuación en la Resolución de la Secretaría de Estado de Función Pública sobre las orientaciones para la puesta en marcha de los procesos de estabilización derivados de la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público y en el artículo 6 Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, sometiendo claramente a la ley a un reglamento y a una instrucción, ya que se viene a sugerir que debe interpretarse el TREBEP conforme a una resolución administrativa y a un reglamento, y no al revés.
A juicio de esta institución, tales normas deben interpretarse conforme al TREBEP ya que, el principio de legalidad es claro y la sumisión de la actividad administrativa a la ley debe producirse en todos los ámbitos, también en el interpretativo, debiendo la norma o acto administrativo interpretarse conforme a la ley y no la ley conforme al reglamento o al hacer de la Administración.
11. En todo caso, y obviando la citada resolución, que a juicio de esta institución ha sido el origen de la cuestión suscitada en la presente queja, la Administración señala que la razón por la cual en el Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, por el que se regula el acceso al empleo público y la provisión de puestos de trabajo de las personas con discapacidad, en sus artículos 2 a 6, establece todas las medidas de acción positiva en referencia a la fase de exámenes u oposición, y no a ninguna fase de valoración de méritos por concurso, se debe a que el objetivo del cupo para personas con discapacidad, como reserva porcentual de plazas para el acceso a la función pública a favor de las personas con discapacidad, no es otro que el de funcionar como una medida de discriminación positiva legalmente establecida compensando las mayores dificultades que se les presentan a las personas de este colectivo, estimando que en el sistema de concurso al estarse valorando los méritos ya obtenidos, en estricta igualdad de condiciones entre todos aquellos aspirantes que ya reúnen dichos méritos, tales barreras no se dan y, en consecuencia, tal discriminación positiva no debe producirse.
12. Esta institución no puede compartir el parecer de la Administración. En primer lugar, la legalidad es clara, y el reglamento debe someterse a la legalidad. En segundo término, la interpretación dada por la Administración no parece tener en cuenta que el sistema de concurso es un sistema excepcional que requiere la habilitación del legislador: «Solo en virtud de ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos» (artículo 61.6 del TREBEP). En consecuencia, parece lógico que el reglamento no haya querido inmiscuirse en un ámbito que el propio legislador ha querido reservarse. Y es por ello que, para el presente supuesto, tuvo que ser aprobada la citada Ley 20/2021, de 28 de diciembre, la cual no solo habilitó la aplicación del citado sistema, sino las plazas, los requisitos y los plazos que deberían satisfacer tales convocatorias, no estableciendo nada respecto a reserva de plazas para personas con discapacidad, debiendo en consecuencia ser de aplicación la legislación general en materia de función pública.
13. Por otra parte, y en referencia al artículo 6 del citado Real Decreto 2271/2004, de 3 de diciembre, esta institución reitera lo que ya se indicó en nuestro último escrito; este precepto hace mención, en exclusiva, a las convocatorias de personal temporal (que no son objeto de la oferta de empleo público), por lo que en nada afecta a la necesidad de que las ofertas de empleo público tengan la obligación legal de cumplir con dicha reserva ni, evidentemente, las eximen de la misma (art. 2.1 del Real Decreto 2271/2004).
14. En cuanto a cómo interpreta la Administración el objetivo del cupo para personas con discapacidad en el sistema de concurso, esta institución observa que la Administración tiene una visión excesivamente fija en el tiempo de cómo debe interpretarse y aplicarse los mecanismos de fomento de la integración de las personas con discapacidad así como de las barreras y dificultades a las que deben enfrentarse las personas con discapacidad, ya que dichas dificultades se producen no solo antes de entrar a trabajar en la Administración, sino una vez dentro, como funcionarios de carrera y, por su puesto, como funcionarios interinos.
15. Teniendo en consideración la sentencia del Tribunal Constitucional de 3 de octubre, Fundamento Jurídico 4, citada por la Administración, y lo señalado por la propia administración, que estima que: «por ello, para garantizar el acceso al empleo público en condiciones de igualdad, la normativa compensa las mayores dificultades que se les presentan a las personas de este colectivo y, así, en las bases de cada convocatoria de pruebas selectivas de oposiciones, como sistema general de acceso al empleo público, se indica qué número de plazas se reservan para personas con discapacidad (diferenciando si es o no intelectual) y, de este modo, las personas que se inscriban por este turno, competirán por un cupo de plazas separadas de las del turno libre, y con la posibilidad de adaptación de pruebas en tiempos y medios, con la finalidad última de eliminar cualquier barrera, de modo que puedan competir en igualdad de condiciones, y ser valorada su participación conforme a los principios de mérito y capacidad en el acceso al empleo público», no entiende esta institución por qué las acciones positivas a favor de las personas con discapacidad, en este caso la reserva de plazas, a juicio de la Administración, sí deben ser de aplicación en la fase de oposición y no lo deben de ser en una fase de concurso.
16. Considera esta institución que las personas con discapacidad por razón de la misma se enfrentan a dificultades en todos los ámbitos de su vida. En consecuencia, la necesidad de medidas promocionales de la igualdad de oportunidades de las personas afectadas por diversas formas de discapacidad debe aplicarse para valorar su mérito y capacidad tanto en la fase de oposición como en la fase de concurso.
A diferencia de lo que señala la Administración, que estima que en un concurso de méritos el nivel de exigencia es el mismo porque iguales méritos se valoran de igual manera, los tenga una persona con discapacidad o sin ella, esta institución aprecia que en materia de méritos no solo debe considerarse la foto fija del momento de la valoración.
Por el contrario, es necesario tener en consideración que para la obtención de los méritos que serán valorados por la Administración en un sistema de concurso, las personas con discapacidad, como señala el Tribunal Constitucional, se encuentran en condiciones desfavorables de partida para muchas facetas de la vida social en las que está comprometido su propio desarrollo como personas, lo que les dificulta la obtención de los citados méritos durante su vida profesional, a diferencia de las personas que carecen de dicha discapacidad y que pueden desarrollar la misma sin sufrir dichas dificultades.
Estas dificultades, a su vez, no solo repercuten en su acceso al empleo público, en este caso interino, afectando en consecuencia, a los años de experiencia profesional demostrables al servicio de la Administración, sino a la obtención de los méritos tanto de tipo formativo como de carácter docente durante el tiempo que ostentan dicha condición de funcionarios interinos, y que habitualmente son objeto de valoración en el sistema de concurso.
Decisión
Sobre la base de información aportada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular la siguiente resolución:
Recomendación
Que se modifique el Real Decreto 408/2022, de 24 de mayo, por el que se aprueba la oferta de empleo público para la estabilización de empleo temporal en la Administración General del Estado correspondiente a la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, para que contemple, para las plazas ofertadas por concurso, la preceptiva reserva de plazas para personas con discapacidad establecida en el artículo 59.1 del del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre.
A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la Recomendación formulada,
le saluda muy atentamente,
Ángel Gabilondo Pujol
Defensor del Pueblo