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Se ha recibido en esta institución su escrito, sobre la queja presentada por D. (…..), registrada con el número arriba indicado.

En su escrito sostiene la adecuación a derecho de lo actuado en el expediente de solicitud de prestaciones del Sr. (…..), si bien indica que la unidad periférica de ese organismo de Huelva está buscando alternativas a la devolución de las prestaciones percibidas por el interesado.

Consideraciones

1. Las sentencias a las que alude en su escrito en apoyo de su criterio de que la elección por parte del solicitante de una de las prestaciones (indemnizatorias) no justifica que se limite el reconocimiento de prestaciones solo a estas cuando a dicha solicitud se acompaña la documentación pertinente que avala cuál es la reclamación que éste realiza y por tanto es ajustado a derecho el abono de los salarios de tramitación fijados en sentencia a favor del Señor (…..), pese a no haber sido solicitados por este, se refieren a supuestos que no se corresponden exactamente con el caso que aquí se examina y presentan aspectos determinantes de las decisiones adoptadas, que no se aprecian en este caso.

Así, la sentencia …../2017, de 9 de marzo de 2017, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que menciona en su escrito, examina los efectos del silencio positivo en un procedimiento en el que el interesado presentó certificado de la Administración concursal y se limitó a solicitar “prestaciones”, que le fueron abonadas conforme a las cantidades que correspondían ex lege y no, como reclamó el interesado con posterioridad judicialmente, en la cuantía establecida en la certificación concursal.

Esta sentencia declara que, si bien en la solicitud del interesado no se hacía especificación concreta de la cantidad a abonar, ella venia reflejada en el certificado emitido por el administrador concursal, “debiendo recordarse que la prestación se justifica con la documentación aportada al expediente, sin que la resolución en su día dictada, pueda hacer revisiones de la misma”.

No obstante, esta sentencia fue anulada y casada por el Tribunal Supremo en sentencia nº …../2019, de 30 de octubre, dictada en recurso para unificación de doctrina.  En esta sentencia el Tribunal Supremo declara que “efectuada la solicitud por el interesado, la resolución presunta actúa de modo tal que implica el acogimiento positivo de tal solicitud, y no cabría acudir a la limitación de la misma cuando no cupiera duda de cuál era el objeto de la misma. Ahora bien, resulta que, precisamente, la solicitud se ciñe a pedir el reconocimiento de la prestación en atención a la documentación que ha de acompañarse y en la que se apoya la pretensión (arts. 22.4 y 25 del RD …../1985). Por ello, difícilmente podría extenderse el efecto positivo del silencio sobre aquello que no fue expresamente solicitado. Precisamente es la aplicación de ese efecto la que comporta que haya de entenderse que la resolución presunta suponía admitir el reconocimiento de la prestación, esto es, las cantidades resultantes de aplicar lo dispuesto en la norma legal, pues esto y no otra cosa era lo solicitado en vía administrativa”.

La sentencia del Tribunal Superior de Galicia, sede en A Coruña, de fecha 27 de abril de 2017, recurso de suplicación …../2016, a la que también se alude en su escrito, examina un supuesto similar al planteado en este expediente, en el que los interesados solicitan únicamente el pago de prestaciones indemnizatorias pero no de los salarios de tramitación por coincidir en el tiempo con el cobro de prestación por desempleo.

Señala la sentencia que “La cuestión central del recurso se concreta a determinar si la petición de los demandantes sobre la exclusión de los salarios de trámite en su solicitud inicial de prestación indemnizatoria al FOGASA como consecuencia de la existencia de una sentencia firme de despido que los establece, debe vincular al Organismo demandado, cuando la intención de los trabajadores es evitar la regularización de la prestación por desempleo percibida, por ser simultánea en el tiempo con el período de salarios de trámite, reclamando posteriormente del organismo demandado, en otro expediente, el abono de los salarios”.

La sentencia concluye que la actuación de FOGASA reconociendo las prestaciones de garantía derivadas de la sentencia de despido, en concreto, las indemnizaciones y los salarios de tramitación no solicitadas por los interesados con la extensión y alcance que señala la ley es ajustada a derecho. Pero la sentencia alcanza esta conclusión solo en atención a la intención de los demandantes que pretenden un reconocimiento parcial (solo de las indemnizaciones) con la finalidad de reclamar los salarios en otro expediente posterior evitando así la incompatibilidad con la prestación de desempleo ya que este modo de actuar “permitiría la figura del fraude de ley prohibida por el art. 6. 4 del Código Civil y que se sustenta en la intención maliciosa de violar la norma”.

Aplicando esta jurisprudencia al caso del Sr. (…..) ha de indicarse que en su solicitud expresa con claridad el objeto de su pretensión, limitada al pago de las indemnizaciones no abonadas, por lo que, efectivamente, se le ha reconocido un derecho que no ha solicitado.  La efectividad de este derecho mediante el abono de las prestaciones, que le obliga a devolver prestaciones por desempleo, es contraria a sus intereses, y no constan en el expediente datos de los que se desprenda intención fraudulenta en el sentido de pretender compatibilizar, mediante sucesivas solicitudes, la prestación por desempleo y los salarios de tramitación en el periodo en el que coinciden.

2. Ha de añadirse que, conforme a consolidada jurisprudencia, la incompatibilidad entre la percepción de las prestaciones de desempleo y el abono de salarios de tramitación durante el mismo periodo no deriva del reconocimiento del derecho a salarios de tramitación, sino que solo existe cuando estos últimos se han percibido de manera efectiva. De este modo, no se consideran indebidas las prestaciones por desempleo del trabajador que, precisamente con la finalidad de no tener que devolver la prestación de desempleo,  teniendo reconocido en sentencia derecho a la percepción de salarios de tramitación e indemnización, insta ejecución de sentencia referida exclusivamente a la prestación por la indemnización y obtiene un auto judicial, cuyo contenido vincula a FOGASA, en el que solo se reconoce el derecho a esta última prestación (STS de 27 de marzo de 2013, entre otras).

3. Fundamentalmente debe además señalarse que las prestaciones de FOGASA son un derecho que pueden ejercer los trabajadores y el ordenamiento jurídico no prohíbe la renuncia al derecho a la prestación por salarios de tramitación, por lo que ha de entenderse que los interesados pueden renunciar a este derecho conforme establece el artículo 94 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

4. En atención a las consideraciones expuestas, entiende esta institución que en supuestos como el examinado, en el que la documentación que presenta el interesado le reconoce un derecho a prestaciones que no solicita, la actuación de FOGASA debe estar encaminada a que en el expediente quede acreditada sin posibilidad de duda la voluntad del interesado de ejercer su derecho exclusivamente respecto de una de las prestaciones , despejando la posibilidad de que se trate de un error involuntario en la solicitud, de modo que se garantice el acceso a las prestaciones a las que tiene derecho, pero no resulta procedente el reconocimiento del derecho que el interesado no ha solicitado con la finalidad de evitar que su reconocimiento y efectividad perjudique otro derecho (la prestación por desempleo) del que disfruta lícitamente.

Decisión

En atención a cuanto antecede esta institución estima procedente dirigir a ese organismo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, la siguiente

SUGERENCIA

Realizar las actuaciones oportunas para atender la solicitud de prestaciones del Sr. (…..) en los términos en los que el interesado ha ejercido su derecho a solicitarlas, esto es, limitada a las prestaciones indemnizatorias, en la cuantía que legalmente corresponde.

Agradeciéndole de antemano la acogida que dispense a esta SUGERENCIA y a la espera del informe que sobre su aceptación ha de ser remitido a esta institución según prevé el ya citado artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)