Racionalización del sistema de determinación del copago de medicamentos. Adoptar las medidas de ordenación que permitan a las entidades gestoras de Seguridad Social competentes, resolver la asignación del tipo de aportación en la prestación farmacéutica, así como las reclamaciones de los ciudadanos..

Tipo de actuación: Recomendación

Fecha: 29/05/2014

Administración: Ministerio de Empleo y Seguridad Social. Ministra de Empleo y Seguridad Social

Respuesta de la Administración: Rechazada Parcial

Queja número: 13026571


Texto

Esta institución recibió en su momento la información previamente solicitada, en el expediente de queja de referencia, a la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social. Para un mejor conocimiento se adjunta copia de aquel informe.
Una vez conocida la opinión de dicho Instituto sobre el asunto objeto de tratamiento, la delimitación de competencias administrativas respecto de la resolución de las reclamaciones ciudadanas en materia de copago farmacéutico, el Defensor del Pueblo ha esperado a conocer el parecer de otras administraciones involucradas, dado que las quejas que se reciben muestran la ausencia de un tratamiento homogéneo sobre esta cuestión.
1. Por la tramitación de las quejas presentadas por los ciudadanos, se ha conocido la opinión expresada por algunas administraciones sanitarias autonómicas (Comunidad de Madrid, Cataluña, Comunitat Valenciana, Castilla-La Mancha) que coinciden en considerar que, con la regulación vigente, corresponde al citado Instituto Nacional de la Seguridad Social (o, en su caso, al Instituto Social de la Marina) resolver sobre el tipo de aportación farmacéutica que se asigna a cada usuario del Sistema Nacional de Salud, como parte de su competencia para determinar el estatus de aseguramiento sanitario, y por ello debe resolver la impugnación que el ciudadano pueda plantear por su disconformidad con el tipo atribuido. Como consecuencia de la posición que estas administraciones vienen manteniendo (basada en una interpretación extensiva del procedimiento de comunicación de datos que recoge el artículo 94 ter de la Ley 29/2006, de 26 de julio, en la redacción dada al mismo por el Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril), las reclamaciones de los ciudadanos sobre este asunto quedan sin resolver y son remitidas al INSS.
Por su parte, desde los centros de atención e información de la Seguridad Social se viene indicando a los mismos ciudadanos que dirijan su reclamación sobre el tipo de aportación farmacéutica al correspondiente Servicio de Salud, sin resolver las que les son presentadas, en coherencia con la opinión jurídica formulada en el informe referido de la Dirección General del INSS.
2. En el mes de septiembre de 2013 esta institución solicitó, además, al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad (MSSSI) un informe sobre esta cuestión, al hilo de la queja presentada por un usuario, con discapacidad, que tras reiterados intentos ante su Comunidad Autónoma (Madrid) y el propio Ministerio no había logrado que se le resolviera formalmente su desacuerdo con el tipo de aportación farmacéutica, al considerar que en su situación debía estar exento de este copago. Esta institución confiaba en que la información que pudiera facilitar el mencionado Ministerio ayudaría a clarificar el problema competencial planteado.
Finalmente se recibió la contestación requerida al MSSSI, pero de su contenido no es posible deducir un posicionamiento claro sobre la cuestión controvertida. El informe emitido por la Subsecretaría de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad alude únicamente a la opinión recabada de la Oficina Permanente Especializada del Consejo Nacional de Discapacidad sobre la cuestión específica referida al colectivo de personas con discapacidad. Dichas personas, con la actual regulación, no tienen garantizado el derecho a la exención del pago de medicamentos, cualquiera que sea el grado de su discapacidad, salvo que consten como beneficiarios de la prestación prevista en la Ley 13/1982, de 7 de abril, de integración social de los minusválidos (o se encuentren exentos por su inclusión en otro de los supuestos que recoge el apartado 8 del artículo 94 bis de la vigente Ley del medicamento), lo cual supone la práctica inoperatividad de esa cláusula de exención. De acuerdo con la opinión formulada por la citada oficina permanente especializada, el órgano competente para resolver la discrepancia del ciudadano sobre su tipo de aportación farmacéutica era el servicio de salud de su Comunidad Autónoma. Esta institución desconoce, por otro lado, si esa opinión es refrendada por el MSSSI, ya que no se pronuncia expresamente al respecto.
A la vista de la información facilitada por el MSSSI, el Defensor del Pueblo ha formulado una recomendación, según lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, para que dicho Ministerio impulse la reforma normativa que permita esclarecer definitivamente la competencia sobre la determinación del tipo de aportación farmacéutica asignado a los usuarios del Sistema Nacional de Salud y, en consecuencia, el procedimiento de resolución de las reclamaciones de los ciudadanos en esta materia.
3. Corresponde ahora entrar al examen de lo informado por el INSS a este respecto. Dicho informe se argumenta sobre la base del papel instrumental que aquel Instituto cumple, a su juicio, en la articulación de la prestación farmacéutica tras la reforma operada en 2012 en el Sistema Nacional de Salud.
Esta institución puede comprender el razonamiento que conduce a que el INSS o el ISM no asuman como propia la competencia para decidir sobre la asignación del tipo de aportación de cada usuario, dada la falta de atribución normativa directa, y con independencia del procedimiento de comunicación de datos que el citado artículo 94 ter establece. Pero es indudable que, por lo mismo, la ley tampoco atribuye expresamente dicha competencia a ninguna otra Administración, lo que, a falta de una reforma legal que dirima cualquier duda, reconduce la cuestión a un debate de alcance general sobre el reparto de competencias en el marco de los artículos 148 y 149 de la Constitución.
El INSS entiende que la asignación del tipo de copago farmacéutico forma parte de la propia prestación farmacéutica, cuya gestión asumen los servicios públicos sanitarios. Por el contrario, los servicios de salud vienen expresando que esa función corresponde al mismo órgano que decide sobre el reconocimiento o modificación de la condición de asegurado o beneficiario de la asistencia sanitaria a cargo de fondos públicos, en el nuevo marco normativo inaugurado por el Real Decreto-ley 16/2012. Ello vendría respaldado por el indicado artículo 94 ter, que describe un proceso de concreción del tipo de aportación farmacéutica a partir de la centralización de datos de renta y situación en los servicios y bases de datos del INSS. El propio precepto recuerda que el tratamiento de esos datos por los servicios de salud se debe limitar a su traslación a la tarjeta sanitaria individual (desde una perspectiva de protección de datos personales).
Con la regulación actual, y en tanto no se introduzca una modificación que resuelva la laguna legal, cabría entender que el mandato al INSS como órgano que decide sobre la condición de asegurado o beneficiario del sistema sanitario se extiende a la modalidad de aportación farmacéutica.
Las quejas que recibe el Defensor del Pueblo ponen de manifiesto, cualquiera que sea la mejor interpretación jurídica de esta cuestión, que los ciudadanos no reciben actualmente una respuesta conforme a derecho ante sus reclamaciones por el tipo de copago farmacéutico asignado, o cuando reclaman su inclusión entre los supuestos de exención en el mismo. Las respuestas contradictorias que reciben de las direcciones provinciales del INSS y de las oficinas de atención al paciente de los servicios de salud son un ejemplo de vulneración de los principios recogidos en el artículo 103 de la Constitución.
La reforma operada por el citado Real Decreto-ley 16/2012 ha supuesto, más allá de su incidencia particular en determinados ámbitos, especialmente relacionados con la eficiencia del SNS, un cambio sustancial en nuestro modelo sanitario, reconduciendo su principal elemento de definición hacia el título de aseguramiento del sistema de Seguridad Social, en detrimento de la idea de titularidad universal del derecho a la protección de la salud y la atención sanitaria que preconizaba la anterior redacción del artículo 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del SNS. Este cambio normativo, que por otro lado no altera el anterior sistema de financiación, se ha visto desarrollado en el Real Decreto 1192/2012, de 3 de agosto.
Esta institución entiende que, por el análisis de las normas citadas, no resulta excesivo interpretar que entre las condiciones de variación de la condición de asegurado o beneficiario se debe entender comprendida la decisión sobre el tipo de aportación farmacéutica que corresponde a cada usuario del sistema de salud, lo cual parece encajar en la norma de reparto competencial básica que recogen los puntos 16º y 17º del artículo 149.1 de la Constitución, idea en la que ahondaría el artículo 9 del citado real decreto. Y esto, muy especialmente, al no encontrar un precepto en el ordenamiento vigente que colisione con esta interpretación.
4. Adicionalmente a lo expuesto, esta institución considera que la plena asunción de sus atribuciones por el INSS, o el ISM, en el sentido aquí propuesto, debería conllevar una labor de adaptación de los criterios hasta ahora empleados en el momento de concretar el tipo de copago farmacéutico que corresponde a cada ciudadano. Mientras que la entidad gestora, coherentemente con su interpretación de la norma vigente, ha restringido la evaluación limitándose a la transmisión de los datos obrantes en sus bases, entendiendo que su tarea se limitaba al procesamiento de esa información y a la mera «comunicación» de los mismos a las administraciones sanitarias, en el supuesto de aceptar la presente resolución debería llevar a cabo una función más tuitiva, ponderando en cada caso la situación del ciudadano usuario del sistema sanitario con el conjunto de circunstancias que le afectan.
En la experiencia acumulada a través de las quejas de los ciudadanos, esta institución puede resaltar en particular los efectos indeseados de una lectura restrictiva que se viene realizando con relación al apartado 8, letra d), del artículo 94 bis de la Ley del medicamento. Ese concreto supuesto de exención está previsto para aquellas personas que hayan agotado un subsidio de desempleo «en tanto subsista su situación». De la lectura directa de este precepto parece claro que la «situación» que ha de subsistir para dar lugar al supuesto de hecho de exención es la de desempleo, con los medios de acreditación que procediera exigir, y no lo que conste anotado en la base de datos de la entidad gestora. En la práctica, sin embargo, a la vista de las quejas recibidas, el INSS aplica este precepto formalmente en el sentido de que cualquier variación posterior en la base de datos referida al ciudadano en esa situación supone su revisión del tipo de copago como no exento. La realidad es que, en estos supuestos, se dan situaciones paradójicas por las que un desempleado de larga duración que ya no percibe ayuda asistencial alguna debe hacer frente al pago de medicamentos (en un 40%) por ese devenir formal de su situación de aseguramiento. Esta clase de disfunciones, entiende esta institución que podrán ser mejor solventadas en el momento en que los servicios correspondientes del INSS puedan evaluar y calificar de forma global las circunstancias de cada ciudadano y adoptar la decisión más oportuna, resolviendo en tiempo y forma las alegaciones y reclamaciones que se le presenten.
Por todo lo expuesto, sin perjuicio de la recomendación que esta institución ha formulado al Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, y cuyo contenido se indica más arriba, procede, a la vista de los argumentos expuestos, formular a ese Ministerio de Empleo y Seguridad Social las siguientes
RECOMENDACIONES
129.1. Adoptar las medidas de ordenación que permitan a las entidades gestoras de la Seguridad Social (INSS/ISM), competentes para el reconocimiento, control y extinción de la condición de asegurado o beneficiario de la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos, en tanto se aprueban las modificaciones normativas oportunas, desarrollar su función como órgano competente a los efectos de asignación del tipo de aportación en la prestación farmacéutica, resolviendo en cada caso las reclamaciones que puedan presentar los ciudadanos.
129.2. Instruir a los órganos y unidades concernidos sobre la necesidad de emplear criterios de interpretación del artículo 94 bis de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, que resulten conformes con la situación real de cada usuario del Sistema Nacional de Salud en desarrollo de los principios de equidad y progresividad que fija la ley, adaptando a ello la información básica que ofrecen las bases de datos informáticas, con especial referencia a la interpretación sistemática del supuesto de exención en el copago farmacéutico que recoge la letra d) del citado artículo 94 bis, apartado 8.
Esta institución queda a la espera de su contestación aceptando estas recomendaciones o, en otro caso, las razones para su no aceptación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo.

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