Tipo de actuación: Recomendación
Administración: Ayuntamiento de Málaga
Respuesta de la Administración: Aceptada
Queja número: 17003410
D. (…..), funcionario del cuerpo de la policía local de ese Ayuntamiento, ha comparecido ante esta institución, solicitando nuestra intervención.
1. Expone que por resolución de 17 de mayo de 2017 ha sido desestimada su solicitud de disfrutar del permiso por cuidado de hijo menor de edad afectado por enfermedad grave.
2. El objeto de la queja lo constituye la denegación del permiso por cuidado de un hijo menor afectado por una enfermedad grave (diabetes melitus tipo 1) que hace de su hijo un enfermo dependiente que precisa de un cuidado directo, continuo y permanente.
3. Analizada detenidamente la documentación recibida junto con la queja, se observa que el criterio mantenido para la denegación del permiso por cuidado de un hijo menor afectado por una enfermedad grave parte de una interpretación literal y restrictiva del precepto aplicable, a tenor de la cual se diferencian dos supuestos para su concesión.
Por una parte, en el supuesto de que el causante del permiso, es decir el menor afectado por una enfermedad grave, lo sea por cáncer, no se requiere más que la acreditación de dicha circunstancia mediante informe del Servicio Público de Salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente, otorgándose el permiso tanto para el período de hospitalización como para el tratamiento continuado en el domicilio posterior al ingreso hospitalario.
Por otro lado, en el supuesto de que la enfermedad grave padecida no fuese cáncer, una vez acreditada su existencia del mismo modo que en el anterior supuesto, el permiso únicamente se concede para el período de ingreso hospitalario de larga duración debido a la enfermedad y siempre y cuando el menor precise un cuidado directo, continuo y permanente de su progenitor, lo que también deberá constar en el informe médico correspondiente, pero no para el período de atención domiciliaria posterior aunque persistan esas necesidades de cuidados.
Se trata de la misma situación puesta de manifiesto en otras quejas similares tramitadas ante distintas administraciones que han dado lugar a la formulación de las correspondientes Recomendaciones sobre la base de las siguientes:
Consideraciones
1. Los criterios alegados para denegar la concesión del permiso en los casos de una enfermedad grave distinta del cáncer se extraen de la literalidad del precepto en el que el legislador, al reconocer el derecho para el supuesto de cualquier enfermedad grave que no sea cáncer lo condiciona al requisito de que tal enfermedad “implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente”. Se entiende que de la dicción literal del precepto debe extraerse la consecuencia de la simultaneidad de ambas circunstancias para que proceda la concesión del permiso previsto en el repetidamente citado artículo 49.e), a diferencia de lo que ocurre en el ámbito del régimen general de la Seguridad Social donde la norma rectora es el Real Decreto 1148/2011, de 29 de julio, en el que de manera expresa se advierte (artículo 2.1) que “se considerará asimismo como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento médico o el cuidado del menor en el domicilio tras el diagnóstico y hospitalización por la enfermedad grave”.
2. Para justificar la diferencia de trato que se da a quienes se rigen por lo establecido en el artículo 49.e) del Estatuto Básico del Empleado Público y a quienes se rigen por el Real Decreto citado, se mencionan diversos argumentos que van desde la inexistencia del previsto desarrollo reglamentario en el que se incluyan las precisiones que se consideren pertinentes para aproximar los distintos regímenes, a la diferente naturaleza del derecho, consistente en el caso de los funcionarios públicos en un permiso retribuido y en el caso de los trabajadores regidos por el Real Decreto 1148/2011 en un subsidio económico; hasta y ello es lo fundamental la distinción entre el régimen laboral y el estatutario que autoriza a establecer para supuestos de hecho similares o incluso idénticos regímenes jurídicos distintos en los que se prevean derechos de diferente alcance y contenido.
3. Esta institución no ignora la abundante doctrina constitucional y jurisprudencial relativa a la naturaleza y carácter estatutario de la Función Pública y las diferencias sustanciales que existen entre ésta y su régimen jurídico y el que corresponde a las relaciones laborales regidas por el derecho social. Sin duda, las diferencias entre ambos regímenes autorizan a establecer diferencias en el trato que la norma proporciona a sus destinatarios desde la perspectiva del principio de igualdad e incluso entre los distintos colectivos integrantes de la Función Pública, y siempre y cuando las diferencias de trato previstas tengan una justificación objetiva, razonable y proporcionada en relación con el fin que se pretenda alcanzar.
En el presente supuesto la diferencia que el intérprete extrae de la redacción literal de ambas normas no guarda conexión directa alguna con la diferencia de régimen jurídico de los colectivos regidos por el derecho laboral o por las normas estatutarias propias de la Función Pública, ni con la diferente naturaleza jurídica de la prestación en que consiste el derecho permiso retribuido en un caso y subsidio económico en otro, lo que resulta evidente cuando se analiza la idéntica finalidad de ambas regulaciones, que no es otra que posibilitar la atención por parte del progenitor o progenitores del menor que sufre cáncer u otra enfermedad grave que requiera ingreso hospitalario prolongado y atención continuada y permanente.
Es la atención al menor, el cuidado de su salud, el apoyo de sus progenitores en el transcurso de la patología grave que padezca, lo que ha llevado al legislador a arbitrar un mecanismo que haga posible esa atención y ese cuidado, sin que la naturaleza de la relación jurídica estatutaria o laboral deba tener más consecuencias que las relativas al diferente mecanismo concreto a través del cual se pretende la satisfacción del interés del menor enfermo cuyos progenitores trabajan.
Entender la vigente regulación de las facilidades que el ordenamiento jurídico establece en apoyo de los progenitores que trabajan para el cuidado de los menores enfermos con la interpretación que se hace conduce a resultados evidentemente injustos, porque injusto es que en función de la naturaleza jurídica de la relación laboral o estatutaria de sus progenitores pueda ser diferente el cuidado familiar que el menor vaya a tener a lo largo de la enfermedad grave que padezca. El interés del menor y los cuidados que precisa su salud es lo que podría justificar diferencias y no el régimen jurídico administrativo o laboral del trabajo de sus progenitores que solo puede justificar el diferente mecanismo de protección permiso retribuido o subsidio que para tal fin se arbitra.
El artículo 49.e) del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público es de aplicación al personal funcionario que presta servicios a la Administración Pública, y no el Real Decreto 1148/2011, que sí se aplica al personal laboral, a pesar de que estas relaciones jurídicas tienen en común aspectos relevantes como son el carácter público del empleador, los procedimientos y garantías en el acceso al empleo y a la promoción profesional y el servicio al interés general.
4. Cabe resaltar y valorar que la Comunidad Autónoma de La Rioja haya procedido al desarrollo reglamentario del citado permiso mediante Decreto 47/2016, de 18 de noviembre, cuyas directrices integran las fundamentaciones expuestas por esta institución.
Decisión
El artículo 28.2 de la Ley 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, establece que, si como consecuencia de sus investigaciones llegase al convencimiento de que el cumplimiento riguroso de la norma puede provocar situaciones injustas o perjudiciales para los administrados, le cabe a esta institución sugerir a la Administración la modificación de la misma. Por su parte, el artículo 30.1 autoriza al Defensor del Pueblo a formular Recomendaciones a las autoridades y funcionarios de las administraciones públicas para la adopción de nuevas medidas. Con estos fundamentos normativos y en base a los razonamientos que se han expresado a lo largo de este escrito y que responden al criterio de esta institución al respecto, se formula la siguiente:
RECOMENDACIÓN
Reexaminar el criterio interpretativo de esa corporación en el sentido de admitir la posibilidad de que, en el caso de enfermedad grave que no sea cáncer, quepa considerar como ingreso hospitalario de larga duración la continuación del tratamiento o cuidado del menor tras el diagnóstico de la misma, sin que se exija sistemáticamente que el ingreso hospitalario prolongado y la necesidad de cuidado directo, continuo y permanente sean circunstancias que hayan de darse simultáneamente.
A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la Recomendación formulada,
le saluda muy atentamente,
Francisco Fernández Marugán
Defensor del Pueblo (e.f.)
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