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D. (…), policía local de ese Ayuntamiento de Badajoz, ha comparecido ante esta institución, solicitando su intervención.

Antecedentes

1. Expone que en fecha 9 de septiembre de 2021 solicitó autorización para compatibilizar la actividad pública con la privada (ejercicio de la abogacía), dicha solicitud fue desestimada y dictada por la Teniente de Alcalde delegada de Recursos Humanos, autoridad incompetente por razón de la materia, aspecto que el Sr. (…) puso de manifiesto ante esa corporación.

En efecto, y en base a que la Ley 7/1985, de 7 de abril, de Bases de Régimen Local y la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, determinan que la facultad de autorización o denegación de la compatibilidad para una segunda actividad corresponde al Pleno de la corporación, se declaró nula dicha resolución a tenor del artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 106 de la citada ley, se procedió a solicitar al Pleno que acordase la iniciación del procedimiento para declarar la nulidad de pleno derecho del acto administrativo mencionado, como así se hizo.

2. Posteriormente, se adoptó Acuerdo de 19 de enero de 2022 por el Pleno de la corporación por el que se desestimó su solicitud de compatibilidad, acuerdo contra el que el interesado interpuso en tiempo y forma recurso potestativo de reposición.

El citado recurso fue resuelto en fecha 28 de febrero de 2022 nuevamente por la Teniente Alcalde delegada de Recursos Humanos, no llevándose al Pleno la resolución del recurso.

Analizados los antecedentes expuestos, esta institución estima preciso realizar una serie de consideraciones al respecto ante ese Ayuntamiento de Badajoz, que se exponen a continuación.

Consideraciones

1. De conformidad con el artículo 14 de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Pública “La resolución motivada reconociendo la compatibilidad o declarando la incompatibilidad, que se dictará en el plazo de dos meses, corresponde al Ministerio de la Presidencia, a propuesta del Subsecretario del Departamento correspondiente; al órgano competente de la Comunidad Autónoma o al Pleno de la Corporación Local, previo informe, en su caso, de los Directores de los Organismos, Entes y Empresas públicas”.

La Ley 13/2015, de 8 de abril, de Función Pública de Extremadura, señala en su artículo 69 que “La aplicación del régimen de incompatibilidades se ajustará a la legislación básica estatal en esta materia y a la normativa autonómica de desarrollo”.

De lo expuesto se desprende que tanto la norma básica estatal como la legislación autonómica de aplicación atribuyen al Pleno de la corporación la competencia para el reconocimiento de compatibilidad de actividades privadas en favor del personal comprendido en su ámbito de aplicación.

2. Por otra parte, el Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales señala en el artículo 209.1 que “Contra los actos y acuerdos de las entidades locales que pongan fin a la vía administrativa, los interesados podrán, previo recurso de reposición o reclamación previa en los casos en que proceda, ejercer las acciones pertinentes ante la jurisdicción competente”.

Asimismo, el artículo 210.a) de la citada norma indica que “Ponen fin a la vía administrativa las resoluciones de los siguientes órganos y Autoridades:

Las del Pleno, los Alcaldes, Presidentes y Comisiones de Gobierno, salvo los casos excepcionales en que una Ley sectorial requiera la aprobación ulterior de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma, o cuando proceda recurso ante éstas en los supuestos del artículo 27.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril”.

3. El recurso de reposición se encuentra regulado en los arts. 123 y 124 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. El artículo 123 establece que “Los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente en reposición ante el mismo órgano que los hubiera dictado o ser impugnados directamente ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

No se podrá interponer recurso contencioso administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto”.

De lo expuesto se desprende que corresponde al mismo órgano resolver en ambos casos, tanto la resolución originaria como la resolución del recurso formulado contra la misma.

Por su parte, el artículo 124 indica que el plazo para la interposición del recurso de reposición será de un mes, si el acto fuera expreso. Transcurrido dicho plazo, únicamente podrá interponerse recurso contencioso administrativo, sin perjuicio, en su caso, de la procedencia del recurso extraordinario de revisión. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución del recurso será de un mes. Contra la resolución de un recurso de reposición no podrá interponerse de nuevo dicho recurso.

4. Sin embargo, y como se ha expuesto en los antecedentes, el recurso de reposición interpuesto por el Sr. (…) fue resuelto en fecha 28 de febrero de 2022 nuevamente por la Teniente Alcalde delegada de Recursos Humanos, (no competente por no ser materia objeto de delegación) no llevándose la resolución del recurso al Pleno, órgano en quien reside la competencia para resolverlo y órgano autor del acto recurrido.

En este sentido, también la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, en el artículo 9.2, señala que “En ningún caso podrán ser objeto de delegación las competencias relativas a … c) La resolución de recursos en los órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto de recurso”.

La propia jurisprudencia ha señalado que, aun en los supuestos de competencia delegada (que, como se ha expuesto con anterioridad, no es el caso que nos ocupa) debe ser el órgano en el que se ha delegado la competencia quien resuelva el recurso de reposición que sea planteado, pues debe ser resuelto por el mismo órgano que dictó el acto originario señalando que “Si, como es obvio, mediante tal recurso se pretende que quien ha adoptado una resolución definitiva en vía administrativa, pueda reconsiderar su decisión, en aras de evitar que el administrado tenga que acudir a la vía jurisdiccional, es lógico que sea precisamente el mismo autor del acto, prescindiendo de que haya actuado o no por delegación, quien tenga la competencia en último examen, por así decirlo, de su criterio”. (Sentencia AN 2657/2014, de 4 de junio, y Tribunal Supremo de 2 de junio de 2003).

Decisión

Sobre la base de las argumentaciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular a ese Ayuntamiento de Badajoz la siguiente

SUGERENCIA

Que por el Pleno de esa corporación municipal se acuerde el inicio de procedimiento de revisión de oficio al haber sido dictada por órgano no competente por razón de la materia la resolución desestimatoria al recurso potestativo de reposición interpuesto por el interesado en materia de compatibilidad, debiendo notificarle la resolución que se adopte a efectos de que pueda ejercer los derechos que tuviera por conveniente.

A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la Sugerencia formulada,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo