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Pensión de jubilación de trabajadores migrantes Revisión del sistema de cálculo de la cuantía de la pensión de jubilación de los trabajadores migrantes

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Texto

Se ha recibido su escrito, relativo a la queja registrada con el número arriba indicado, en la que esta institución solicitó información sobre una posible modificación de la legislación nacional, en lo que respecta al cálculo de la pensión teórica de jubilación de los trabajadores migrantes al amparo de los Reglamentos Comunitarios, a la vista de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), de 21 de febrero de 2013, dictada en el asunto (………), en resolución de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

En su comunicación señala V.E. que no se considera que la aplicación de la normativa vigente en supuestos como el analizado, de lugar por sí misma a situaciones discriminatorias para los trabajadores que hayan ejercido su derecho a la libre circulación.

Manifiesta también que una modificación legislativa en el sentido apuntado, habría de aplicarse también a quienes habiendo desarrollado toda su vida laboral en España, presenten períodos en blanco en su carrera de seguro, para evitar diferencia de trato, lo que, según señala, no parece que se ajuste a la voluntad del legislador al establecer las reglas de cálculo de la base reguladora.

Consideraciones

1. En el marco del litigio (…..), el Tribunal Superior de Justicia de Galicia cuestionó al TJUE el sistema de cálculo utilizado por España para determinar la base reguladora de la cuantía teórica de la pensión de jubilación de una trabajadora migrante por cuenta propia. Se trababa de interpretar si resultaba conforme con los objetivos comunitarios de la libre circulación de los trabajadores, con relación a las prestaciones sociales contempladas en el artículo 48 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), y el principio de igualdad de trato reconocido en el artículo 3 del Reglamento 1408/71.

2. En este caso concreto, la pensión teórica se calculó dividiendo la suma de las bases de cotización reales durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española (de acuerdo con el punto 4, de la sección H, relativa al Reino de España, del Anexo VI del Reglamento 1408/71), entre el número de meses establecido en el anterior artículo 162.1 de la Ley General de la Seguridad Social para el cálculo de la base reguladora, entonces de quince años (210 meses). El órgano jurisdiccional español entendía que el hecho de que se aplicara a la demandante el divisor fijo de 210, aunque sus años de cotización en España no llegaran a quince, podría suponer una desigualdad con respecto a los trabajadores sedentarios.

3. El fallo del TJUE señaló que al completarse el período de carencia con un período ficticio de años cotizados con valor cero (por no existir integración de lagunas en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos) se produjo una reducción de la base de cotización media, que no se hubiera producido si la reclamante hubiese cotizado únicamente en España, sin ejercer su derecho de libre circulación.

4. El TJUE ha considerado, por tanto, que ese sistema de cálculo no es conforme al Derecho de la Unión Europea sobre libre circulación. En su fallo señala textualmente:

“Los artículos 48 TFUE, 3, 46, apartado 2, letra a) y 47, apartado 1, letra g), del Reglamento (CEE) num. 1408/71 del Consejo de 14 de junio de 1971, relativo a la aplicación de los regímenes de seguridad social a los trabajadores por cuenta ajena, a los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad, en su versión modificada y actualizada por el Reglamento (CE) num. 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 196, modificada por el Reglamento (CE) num. 629/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2006, y el punto 4 de la sección H del anexo VI de ese Reglamento deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa de un Estado miembro, como la analizada en el litigio principal, en virtud de la cual la cuantía teórica de la pensión de jubilación del trabajador por cuenta propia, migrante o no, se calcula invariablemente a partir de las bases de cotización de ese trabajador en un periodo de referencia fijo anterior al pago de su última cuota en ese Estado, a las cuales se aplica un divisor fijo, sin que resulte posible adaptar ni la duración de este periodo ni este divisor con el fin de tomar en consideración el hecho de que el trabajador en cuestión ha ejercido su derecho a la libre circulación”.

5. El TJUE concluye que el problema expuesto podría superarse si la legislación nacional contemplara mecanismos de adaptación del procedimiento de cálculo de la cuantía teórica de la pensión de jubilación, a fin de tomar en consideración el ejercicio por parte del trabajador de su derecho a la libre circulación. Ello implica que a las cotizaciones españolas reales de los trabajadores migrantes no se les debería aplicar un divisor fijo, como actualmente determina la Ley General de la Seguridad Social.

6. Esta fue la solución adoptada por el órgano jurisdiccional que planteó la cuestión prejudicial, al determinar en su sentencia que la base reguladora de la pensión de jubilación de la recurrente, era el resultado de dividir el total de las cotizaciones españolas realizadas durante 8 años y 3 meses –un total de 99 meses- entre 115,5, correspondientes a las pagas ordinarias y extraordinarias efectivamente cotizadas durante esos 99 meses, con el consiguiente incremento en su cuantía (TSJ Galicia, sentencia número 1685/2013 de 15 de marzo).

7. La situación planteada continúa produciéndose, ya que la actual norma de coordinación, Reglamento CE 883/2004, Anexo XI, tampoco ha resuelto el problema expuesto, y la vigente legislación interna establece divisores fijos para el cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación contributiva, sin tener en cuenta la especial circunstancia de la migración.

8. El Defensor del Pueblo entiende que la doctrina que emana del fallo del TJUE, debería también amparar a los trabajadores migrantes por cuenta ajena. La integración de lagunas en estos casos se realiza por la base mínima, y la lejanía en el tiempo de las cotizaciones que, por norma general, se utilizan para el cálculo de la pensión teórica, perjudica sus intereses al suponer una reducción del importe de la prestación. En ocasiones se tienen en cuenta períodos ficticios en los que el solicitante contaba con una edad en la que ni siquiera estaba autorizado para trabajar, como ha ocurrido en el caso de la firmante de queja.

9. El Diario Oficial de la Unión Europea C338, de 6 de noviembre de 2012, recoge las recomendaciones enviadas a los organismos nacionales sobre cuestiones prejudiciales. En ellas se indica que el procedimiento prejudicial es un mecanismo fundamental del Derecho de la Unión Europea, que tiene por objeto proporcionar a los órganos jurisdiccionales de los Estados miembros los medios para que la interpretación y aplicación de este Derecho sean uniformes en la Unión. En estos casos, las decisiones de los Tribunal de Justicia tienen fuerza de cosa juzgada y son además obligatorias, no solo para el órgano jurisdiccional que ha remitido la cuestión prejudicial, sino también para todos los demás órganos jurisdiccionales nacionales de los Estados miembros.

10. En este mismo sentido, la sentencia de 9 de agosto de 1994 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, asunto (……….), ha declarado que, a la luz del objetivo fijado en el artículo 51 del Tratado CEE, los trabajadores migrantes no deben sufrir una reducción en la cuantía de su prestaciones de Seguridad Social por el hecho de haber ejercido su derecho a la libre circulación.

11. Por todo lo anterior, esta institución considera que, a fin de evitar que el colectivo de trabajadores migrantes se vea en la obligación de asumir la innecesaria carga de acudir de forma individual a los tribunales de justicia para obtener un fallo estimatorio de su pretensión, con los consiguientes gastos de un proceso judicial costoso y dilatado en el tiempo, de acuerdo con el principio de buena administración, resulta procedente modificar la actual regulación al objeto de adaptar la fórmula del cálculo de la cuantía teórica de su pensión de jubilación, en la línea del fallo del Tribunal de Justicia de la Unión Europea más arriba señalado.

Decisión

Por cuanto antecede, esta institución, en uso de las facultades que le confieren los artículos 28.2 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, formula a V.E. la siguiente:

RECOMENDACIÓN

Revisar el actual sistema de cálculo de la cuantía teórica de la pensión de jubilación de los trabajadores migrantes, a fin de adaptar el procedimiento de la Ley General de la Seguridad Social, para evitar que vean reducida la cuantía de su pensión de jubilación por haber ejercido el derecho a la libre circulación, en la línea de lo establecido en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de febrero de 2013, asunto (……..).

Se agradece su preceptiva respuesta, en el plazo no superior a un mes a que hace referencia el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, en el sentido de si se acepta o no la recomendación formulada, así como, en caso negativo, las razones que se estimen para su no aceptación.

Le saluda muy atentamente,

Soledad Becerril

Defensora del Pueblo