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Se recibió escrito de la anterior Dirección General de Migraciones, en virtud del cual se informa a esta institución de que se está trabajando en la nueva figura del arraigo familiar del artículo 124.3, tras la reforma introducida por el Real Decreto 629/2022, de 26 de julio, en el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, a fin de clarificar la forma en que ésta debe aplicarse.

Consideraciones

1. Las presentes actuaciones se iniciaron al comprobar la disparidad de criterios existentes en las delegaciones y subdelegaciones del gobierno en la aplicación de la nueva regulación del arraigo familiar. Se dio traslado a la citada dirección general de las discrepancias observadas, que han ido en aumento. Son incesantes las quejas que se reciben de personas españolas, con familiares extranjeros que denuncian la inseguridad jurídica que les produce esa diversidad de interpretaciones y, en ocasiones, manifiestan que se sienten discriminados por el diferente tratamiento que se les otorga con respecto a otras personas extranjeras, familiares de ciudadanos de la Unión que no son españoles, que gozan de un trato más favorable.

El no establecimiento de requisitos o criterios de aplicación claros en los procedimientos de solicitud de documentación de los familiares extranjeros de personas españolas, así como la exigencia de requisitos que pudieran resultar discriminatorios respecto a los familiares de otras personas que ostentan la ciudadanía de la Unión Europea, puede suponer una vulneración de los derechos a estos reconocidos y de su efectivo ejercicio.

2. La figura del arraigo familiar, introducida por el citado artículo 124.3, pretendió regular aquellas situaciones en las que los familiares extranjeros de personas españolas no cumplían con los requisitos previstos en el Real Decreto 240/2007 que, tras la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010, extiende su aplicación no solo a los familiares extranjeros de ciudadanos de la UE que decidan establecer su residencia en España sino también a los de las personas españolas. En esta nueva regulación se ha tenido en cuenta la STJUE de 27 de febrero de 2020 (asunto C-836/18), la STS 900/2020 y la STC 42/2020.

3. Las quejas recibidas se refieren, en su mayoría, a cónyuges de personas españolas. Sin embargo, también se reciben quejas de ascendientes y de progenitores extranjeros de niñas y niños de nacionalidad española. Por lo anterior, a juicio de esta institución, procede hacer el análisis conjunto de estas situaciones ya que en todas ellas subyacen posibles afectaciones de derechos fundamentales de personas españolas que tienen familiares de nacionalidad extranjera (libertad de circulación y de residencia, vida en familia o el derecho a la no discriminación por nacionalidad).

4. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha establecido con carácter general que el Derecho de la Unión Europea no se aplica, en principio, a una solicitud de reagrupación familiar de un nacional de un tercer país con un miembro de su familia, nacional de un Estado miembro de la Unión y que nunca ha ejercido su libertad de circulación. Establece además la citada jurisprudencia que no se opone, en principio, a la normativa de un Estado miembro en virtud de la cual esa reagrupación familiar se supedita a un requisito relativo a la existencia de recursos suficientes.

Los límites que el derecho de la Unión Europea impone para los familiares de personas españolas que nunca han ejercido la libertad de movimiento dentro de la UE varían en función de si se trata de menores de edad, ascendientes o cónyuges. Respecto de los niños y niñas, se reconoce el derecho a la residencia sin restricciones de sus familiares mientras que, en el caso de los ascendientes y cónyuges, no se opone a que se limite el derecho de residencia, tomando en consideración la relación de dependencia, en los términos que va configurando la jurisprudencia comunitaria.

5. De lo anterior se deduce que el legislador español, tomando en consideración la jurisprudencia comunitaria, ha de regular el régimen jurídico de aquellos cónyuges y ascendientes de personas de nacionalidad española, cuyo régimen jurídico no contempla el Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Procede ahora analizar, a la vista de las reiteradas alegaciones que se realizan en las quejas recibidas respecto de la situación de discriminación en la que quedan las personas españolas con familiares de nacionalidad extranjera, la actual regulación (artículo 124.3 del Real Decreto 629/2022, de 26 de julio), tras la entrada en vigor de la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

Esta norma tiene la vocación de convertirse en el mínimo común normativo que contenga las definiciones fundamentales del derecho antidiscriminatorio español. La ley se caracteriza por ser integral respecto de los motivos de discriminación. En su ámbito subjetivo, toma como referencia el artículo 14 de la Constitución y, junto a los seis motivos de discriminación recogidos en la normativa comunitaria (sexo, origen racial o étnico, discapacidad, edad, religión o creencias y orientación sexual), incorpora expresamente los de enfermedad o condición de salud, estado serológico y/o predisposición genética a sufrir patologías y trastornos, identidad sexual, expresión de género, lengua y situación socioeconómica, por su especial relevancia social y mantiene la cláusula abierta que cierra el mencionado artículo.

6. Las personas españolas que contraen matrimonio con una persona extranjera o que tienen ascendientes de nacionalidad extranjera, cuya situación socioeconómica les impide mostrar que cuentan con medios económicos suficientes para el sostenimiento de su familia, se enfrentan a una situación de diferencia de trato en relación con situaciones similares.

Con la regulación actual, a juicio de esta institución, no resulta suficientemente acreditado que esta diferencia de trato responda a una finalidad legítima y constituya un medio adecuado, necesario y proporcionado para alcanzarla. Tampoco tiene en cuenta la perspectiva de género y no presta atención a su impacto en las mujeres y las niñas como obstáculo al acceso a derechos como la educación, el empleo, la salud, el acceso a la justicia y el derecho a una vida libre de violencias, entre otros (artículo 4.4).

7. A la vista de todo lo anterior, a juicio del Defensor del Pueblo resulta preciso revisar el actual régimen jurídico que se aplica a los familiares extranjeros de personas españolas, que quedan fuera del ámbito de aplicación del citado Real Decreto 240/2007, a fin de evitar las situaciones de discriminación directa o por asociación que puedan padecer las personas españolas, cuyos familiares se encuentren en una de las situaciones anteriormente descritas.

Decisión

Por todo lo expuesto, en atención a lo establecido en el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, del Defensor del Pueblo, se formulan a V.E. las siguientes:

RECOMENDACIONES

1. Que se valore la oportunidad de revisar el régimen jurídico aplicable a los familiares extranjeros de personas españolas que no entran dentro del ámbito de aplicación del Real Decreto 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

2. Que se establezca como criterio de la citada revisión la prohibición de atentar contra el derecho a la igualdad establecido por la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación. En concreto, tomando en consideración que las circunstancias socioeconómicas de la persona española no constituyan una discriminación directa o por asociación al regular las condiciones para que sus familiares de nacionalidad extranjera residan en España.

En la seguridad de que estas Recomendaciones serán objeto de atención por parte de esa secretaría de Estado y en espera de la respuesta,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo