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Esta institución inició una actuación ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), al exponer el compareciente su discrepancia con la Resolución de la Dirección Provincial en Madrid, dictada en fecha 18 de junio de 2019, por la que se reclama a la empresa (…..), de la que es administrador, el reintegro de la prestación de jubilación parcial abonada a la trabajadora doña (…..), desde el 29 de enero de 2015 al 16 de septiembre de 2018, por un importe total de ….. euros.

En el informe recibido de esa Administración se indica textualmente que:

«…la empresa (…..) contrató como relevista a una trabajadora previamente ligada a la empresa a través de un contrato temporal (Dª …..), y de forma simultánea al reconocimiento de la jubilación parcial de la Sra. ….., inicialmente mediante un tipo de contrato 441, de duración determinada a tiempo completo, sustituido por otro de tipo 189, correspondiente a un contrato indefinido a tiempo completo por transformación de uno temporal, es decir, se cumplieron los requisitos que establece la normativa vigente, siendo de aplicación lo dispuesto en el art. 215.2 c) de la LGSS que establece que cuando la reducción de jornada del jubilado parcial sea superior al 50% (hasta un máximo del 75%), el contrato de relevo debe concertarse a jornada completa y con duración indefinida.

La relevista causó baja en la empresa por despido el 28 de enero de 2015, con posterioridad, por tanto, al reconocimiento de la pensión de jubilación parcial.

Con esta misma fecha (28 de enero de 2015), la empresa (……) contrató a una nueva trabajadora, Dª (…..), mediante un tipo de contrato, que según consta en la Base de Datos de Afiliación de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), es el tipo de contrato 441, que corresponde a un contrato de relevo de duración determinada, a tiempo completo.

Esta trabajadora causó baja en la empresa por despido el 1 de marzo de 2015 y con fecha 2 de marzo de 2015 se contrató a otra trabajadora, doña (…..) mediante un contrato, que según consta en la Base de Datos de Afiliación es del tipo 441, correspondiente a un contrato de relevo de duración determinada a tiempo completo. Posteriormente, coincidiendo con la fecha de jubilación ordinaria de la pensionista de jubilación parcial, el 1 de diciembre de 2018, la empresa modificó este contrato, inicialmente, al de tipo 189 correspondiente a un contrato indefinido a tiempo completo por transformación de uno temporal, corregido en el mismo día por otro de tipo 109, correspondiente a un contrato indefinido a tiempo completo por transformación de uno temporal, como medida de fomento de la contratación indefinida y el empleo estable.

El 20 de noviembre de 2018 la Sra. (…..), pensionista de jubilación parcial solicitó la pensión de jubilación ordinaria, cesando en la empresa el día 30 de noviembre de 2018, por lo que la pensión se reconoció con efectos de 1 de diciembre de 2018. Al efectuar el trámite de esta prestación, se detectó que se habían producido dos contrataciones sucesivas para sustituir a la relevista contratada inicialmente, que no se ajustaban al tipo de contrato exigido por la LGSS para los relevistas de ese tipo de jubilación parcial al 75 %.

En consecuencia, se ha aplicado lo establecido en el artículo 215.2 f) de la LGSS que dispone: “En caso de incumplimiento por parte del empresario de las condiciones establecidas en el presente artículo en materia de contrato de relevo, será responsable del reintegro de la pensión que haya percibido el pensionista a tiempo parcial”. Igualmente recogido en la Disposición adicional segunda del Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, sobre jubilación parcial».

El INSS acompaña a su informe copia de la Resolución desestimatoria de la reclamación previa formulada por el reclamante, dictada en fecha 21 de noviembre de 2019, en la que ofrece un principio de solución al problema expuesto, al indicar que en la Base de Datos de Afiliación de esa Tesorería General de la Seguridad Social figuran los contratos de relevo sucesivos con el tipo de contrato 441 correspondientes a contratos de duración determinada y no indefinidos, como debería haberse realizado. Expone que en caso de que esa tesorería general efectuara una modificación de esos registros, el INSS procedería a la revisión del expediente de responsabilidad empresarial objeto de queja. Se adjunta copia de dicha resolución.

Consideraciones

La guía de contratos del Servicio Público de Empleo Estatal diferencia los contratos indefinidos de los contratos temporales, y es dentro de esta última clasificación donde sitúa los contratos de relevo para sustituir al trabajador de la empresa que accede a la jubilación parcial (página 84). Así, los contratos de relevo aparecen recogidos en el SEPE como contratación temporal o de duración determinada (a tiempo completo o parcial) en los TIPOS DE CONTRATO 441 y 541, respectivamente.

Por tal motivo, y siguiendo las indicaciones del Servicio Público de Empleo Estatal, el interesado alegaba que no encontró más alternativa que cumplimentar el tipo de contrato 441, al ser el único que se refiere específicamente al contrato de relevo que pretendía suscribir, y no el contrato del tipo 100 referido a contratos a tiempo completo e indefinido, como le exige el INSS, ya que estos son solo aplicables a contratos de carácter ordinario, que no era su caso.

Asimismo, el interesado señalaba en su reclamación previa que la clave del contrato suscrito con las trabajadoras no desvirtúa el sentido ni la intención de dichas contrataciones, al no haber tenido repercusión alguna en las cotizaciones de las trabajadoras relevistas ni de la trabajadora jubilada, salarios devengados o impuestos abonados por la empresa. De acuerdo con sus alegaciones, los contratos se realizaron como contratos de relevo de carácter indefinido ajustados a la norma reguladora, al ser esta la voluntad de las partes y quedar expresamente reflejada en las Cláusulas Adicionales (página 22 de ambos contratos, cuyas copias se adjuntan) donde se indica “El contrato de trabajo tiene carácter indefinido tal y como establece la ley”.

A este respecto, cabe indicar que el párrafo 7 del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores, dispone que en supuestos del 75 % de reducción de jornada y de salario, como sucede en el caso expuesto, el contrato de relevo deberá alcanzar al menos una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación ordinaria que corresponda, conforme al TRLGSS. En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos del extinguido, por el tiempo restante.

En este mismo sentido, el artículo 215 párrafo 2.f) del TRLGSS establece para estos mismos casos que el contrato de relevo de carácter indefinido y a tiempo completo, deberá mantenerse al menos durante una duración igual al resultado de sumar dos años al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de jubilación. En el supuesto de que el contrato se extinga antes de alcanzar la duración mínima indicada, el empresario estará obligado a celebrar un nuevo contrato en los mismos términos que el extinguido, por el tiempo que reste.

Doña (…..) continúa actualmente trabajando para la empresa (…..), pasando su contrato de un código 441 a un código 109 (indefinido a tiempo completo, por transformación de contrato temporal, como medida de fomento de la contratación indefinida y el empleo estable). El reclamante expone que dicho cambio se realizó con el fin de subsanar el posible error que esa Administración le indujo a cometer en la elección del tipo de contrato, y al objeto de comunicar oficialmente al SEPE el carácter indefinido de la contratación de esta trabajadora. Por todo ello considera incorrecta la reclamación de reintegro de la prestación de jubilación parcial realizada por el INSS y expresa su deseo de que se revoque la resolución dictada en el expediente de responsabilidad iniciado contra la empresa, cuya representación ostenta.

Esta institución debe recordar que el artículo 29 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, referido al principio de proporcionalidad en la potestad sancionadora de la Administración, dispone en su párrafo 3 que en la imposición de sanciones por las administraciones públicas se deberá observar la debida idoneidad y necesidad de la sanción a imponer y su adecuación a la gravedad del hecho constitutivo de la infracción, teniendo especial consideración en su graduación la culpabilidad o la existencia de intencionalidad, la continuidad o persistencia en la conducta infractora, la naturaleza de los perjuicios causados y la reincidencia en la infracción.

Por todo cuanto antecede, el Defensor del Pueblo considera que la exigencia de reintegro a la empresa compareciente de las cantidades percibidas por la pensionista a tiempo parcial durante los años 2015 a 2018, en aplicación del artículo 215.2.f) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, al entender incumplidas las condiciones establecidas en el contrato de relevo, carece de justificación objetiva, sin que a juicio de esta institución la citada empresa tenga la obligación jurídica de soportar las consecuencias de una imprecisión en la cumplimentación del contrato de relevo que, en modo alguno, puede considerase como una conducta intencionada o carente de buena fe.

Asimismo, debe tenerse en consideración que la posterior conversión del tipo de contrato 441 de doña (…..) en otro del tipo 109 (indefinido y a tiempo completo por transformación de contrato temporal), así como la actual vinculación de esta última trabajadora a la empresa, resultan suficientes para entender cumplidos los requisitos de contratación establecidos en el citado artículo 215 del TRLGSS.

Decisión

Por todo lo anterior, en atención a lo establecido en el artículo 30.1 de la citada ley orgánica reguladora de esta institución, se estima procedente formular las siguientes:

SUGERENCIAS

1. Modificar de oficio los registros de las contrataciones de relevo que figuran en la Base de Datos de Afiliación de esa Tesorería General de la Seguridad Social, con relación a las trabajadoras relevistas doña (…..) y doña (…..), a fin de considerar que las mismas se adecuaron a las condiciones de contratación establecidas en el artículo 215.2.f) del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

2. Remitir a la Dirección Provincial del INSS en Madrid la decisión que se adopte a la mayor brevedad, para que proceda a revisar el expediente de responsabilidad empresarial seguido contra la empresa (…..), tal y como señala esa entidad gestora en su Resolución de 21 de noviembre de 2019.

Se agradece su preceptiva respuesta, en el plazo no superior a un mes a que hace referencia el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, en el sentido de si se aceptan o no la Sugerencias formuladas, así como, en caso negativo, las razones que se estime para su no aceptación.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)