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El pasado 26 de julio, tras el asesinato de un menor en (…) a manos de su padre, se inició una actuación de oficio para conocer las circunstancias que rodeaban el caso. Se iniciaron actuaciones con las secretarías de estado de Interior y de Justicia y con la Fiscalía General del Estado. A los efectos de su conocimiento se adjunta copia de las respuestas recibidas. Tras el estudio de su contenido se concluye que, en este supuesto, a pesar de haberse aplicado el Protocolo de valoración de riesgo de violencia de género sobre el menor del que trae causa esta actuación, y a pesar de haberse detectado el riesgo para el niño por parte de las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado “desgraciadamente no fue materialmente posible protegerle mientras se encontraba con su padre, dado que el régimen de visitas no había sido suspendido”.

Las circunstancias que rodean este caso no son puntuales y desde esta institución se ha tenido ocasión de comprobar que se repiten con más frecuencia de la que sería deseable. Por todo lo anterior, se ha decidido iniciar con V.E. la presente actuación de carácter general.

Consideraciones

1. El caso que motiva el inicio de esta actuación muestra la necesidad urgente de abordar medidas estructurales, que afectan a varios organismos, que impidan que en los casos de violencia de género no se tome en consideración en todo caso, y con independencia de que la madre denuncie o no, la situación de los menores de edad. Así, se ha podido comprobar que existía una condena por violencia de género con medidas de protección respecto a la madre. Sin embargo, ni la orden de protección ni la resolución judicial contemplaban la situación del hijo y el régimen de visitas del padre no fue suspendido. Fue durante una de esas visitas cuando el padre asesinó al niño.

2. La Secretaría de Estado de Seguridad destaca que la Guardia Civil identificó el caso como de especial relevancia y de especial vulnerabilidad para los menores a cargo de la víctima y que alertó de ello al Juzgado de Violencia sobre la Mujer que conocía del caso. La condición de delincuente primario del condenado hizo que se suspendiera la pena pero se mantuvo la orden de protección respecto de su esposa. Sin embargo, no se adoptó medida de protección alguna para el menor.

3. Por su parte, la Fiscalía General del Estado justifica la no adopción de medidas de protección respecto del menor en la propia declaración de la madre, quien afirmaba que nunca había sido violento con ellos. Respecto a la no adopción de suspensión del régimen de visitas se alega que existía un acuerdo entre ambos cónyuges, que se encontraba en fase de homologación judicial en el juzgado de primera instancia que conocía del procedimiento de separación.

4. Como se puede comprobar, ninguno de los organismos con competencias en este caso consideran que en el asesinato del menor hayan concurrido errores imputables a los distintos actores en el procedimiento concreto.

5. Sin embargo, con carácter general, la fiscalía afirma en su escrito que: “se adoptan escasas medidas de suspensión o supervisión del régimen de visitas o de la guarda y custodia de los hijos menores que conviven en el hogar donde existe violencia”. La propia fiscalía reconoce que esta situación está muy vinculada a la ausencia de elementos de juicio suficientes en que basar tan delicada decisión, habida cuenta de la falta de las unidades de valoración forense integral previstas en la Ley Orgánica 1/2004, pero que no existen en todos los juzgados de violencia de la mujer ni extienden su horario durante los servicios de guardia del juzgado.

6. Esta institución comparte la preocupación de la Fiscalía General del Estado y por este motivo formuló dos recomendaciones a la Secretaría de Estado de Justicia el pasado 25 de noviembre:

1. Desarrollar con urgencia las medidas 143 a 150 del Pacto de Estado sobre violencia de género y, en concreto, dotar a los juzgados de violencia de género situados en los territorios dependientes del Ministerio de Justicia, de las unidades de valoración forense y de los medios humanos y materiales, necesarios para que, tanto fiscales como jueces, puedan desarrollar sus funciones con plenas garantías.

2. Arbitrar los mecanismos necesarios para que en los juicios rápidos se pueda valorar el riesgo en el que puedan encontrarse los menores que conviven en un hogar donde existe violencia y se puedan adoptar las medidas de suspensión o supervisión, del régimen de vistas de los hijos menores de víctimas de violencia de género, con los elementos de juicio suficientes.

7. El artículo 94 del Código Civil establece que el juez o tribunal tiene la potestad de suspender el régimen de visitas del menor con el progenitor condenado por delito de maltrato con su cónyuge o pareja y/o por delito de maltrato con el menor o con otro de los hijos, valorando los factores de riesgo existentes. Por su parte el Tribunal Supremo (por todas la STS de 26 de noviembre de 2015) establece que la existencia de una condena de malos tratos contra la madre o los hijos puede dar lugar a la suspensión del régimen de visitas que una sentencia de separación o divorcio, hubiera fijado con anterioridad.

8. El Defensor del Pueblo considera imprescindible una modificación legislativa que supere la situación actual en la que la suspensión del régimen de visitas, en casos de condenas por violencia de género o durante la tramitación del procedimiento penal, no funciona de forma automática, porque no es una norma imperativa. La valoración del riesgo del menor en cada caso corresponde al juez y queda condicionada por la existencia de elementos probatorios que justifiquen las graves circunstancias y el potencial peligro para el menor en el caso concreto.

9. La necesidad de la modificación legislativa que se propone encuentra fundamento en el consenso existente respecto a la invisibilidad de los menores, hijos de las víctimas de violencia de género, como parte integrante del ciclo de la violencia, como víctimas atrapadas en ese mismo círculo. Los menores deben ser considerados víctimas directas de la violencia de género y por ello ser reconocidos y receptores de todas las medidas de asistencia y protección existentes, y de las políticas públicas destinadas a garantizar su recuperación en tanto que víctimas. Igualmente, deben ser considerados como víctimas en el curso del proceso penal en el que se conoce la situación de violencia doméstica, de manera que también se garanticen sus derechos y se evite la doble victimización.

10. Desde el ámbito jurídico se tuvo que escuchar a otras disciplinas de las ciencias sociales, fundamentalmente la psicología, para comprender el grado de afectación que padece una mujer víctima de violencia de género en su integridad física y moral así como las distintas fases que se describen en su relación con el agresor, dentro del ciclo de la violencia de género. Pues bien, a juicio del Defensor del Pueblo, resulta imprescindible y urgente que se comprenda también que, en los casos de menores víctimas de violencia de género, el mantenimiento de las relaciones familiares en todo caso, lejos de ser una medida que se adopte en su interés superior es una medida que choca frontalmente contra su bienestar.

11. La doctrina del Tribunal Supremo aplicable en estos supuestos ha reforzado los derechos de los hijos como víctimas de violencia de género, de manera que se priorice el interés y seguridad del menor frente al supuesto derecho del padre a la patria potestad en contextos de violencia. Es justamente la protección de ese interés superior del niño lo que constitucionalmente debe presidir cualquier decisión judicial (STC 4/2001, de 15 de enero), actuando como criterio básico y preferente en los procedimientos en materia de familia y constituyendo uno de sus elementos imperativos.

12. Tanto el ordenamiento internacional (artículo 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño; Carta Europea de Derechos del Niño de 1992; Convenio de Estambul de 2011) como el ordenamiento español, han reflejado el cambio de percepción de los menores en las situaciones de violencia de género a través de lo que se ha denominado “violencia vicaria”.

13. Los cambios introducidos por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, por el Estatuto de la víctima del delito y por la Ley Orgánica integral de medidas contra la violencia de género 1/2004, han permitido reconocer —expresa y legislativamente— que los menores son víctimas de la violencia de género en el ámbito de las relaciones familiares, y que los hijos menores y los menores sujetos a tutela, guarda y custodia de las mujeres víctimas de violencia de género o de personas víctimas de violencia doméstica tienen derecho a las medidas de asistencia y protección previstas en el ordenamiento jurídico español por sí mismos, no de forma indirecta. En este sentido, la protección de los menores frente al victimario, y de la madre frente a la instrumentalización de los menores como sujetos involuntarios de las agresiones de su pareja o ex pareja, debe extenderse también en la fijación del régimen de relaciones familiares entre los niños, niñas o adolescentes y el progenitor que ejerce violencia de género en el entorno familiar, una vez se rompe la relación de pareja.

14. De acuerdo con los últimos datos publicados por el Observatorio contra la Violencia de Género en junio de 2018, solo el 3 % de las órdenes de protección dictadas suponía una suspensión del régimen de visitas del maltratador con los menores. Por lo tanto, en el 97 % de los casos incluso con orden de alejamiento con la madre, se mantiene el régimen de visitas establecido por la sentencia de divorcio o separación previa, sin que de hecho, se actúe frente al riesgo de maltrato que puede proyectarse sobre los hijos comunes durante el régimen de visitas.

15. Los datos muestran de forma preocupante que la regla general aplicada por los órganos judiciales es el mantenimiento del contacto entre los agresores y sus hijos. Los menores víctimas de violencia se ven en la obligación, judicialmente impuesta, de continuar manteniendo un régimen de relaciones con los agresores en circunstancias en las que los poderes públicos no pueden asegurar ni su bienestar, ni su seguridad, ni su adecuado desarrollo. Esta situación mantiene al menor en el mismo contexto de violencia, del que se ha apartado a su madre, e incluso lo empeora al alejar a la madre o al eliminar los intermediarios y testigos de la relación paterno filial.

16. La medida 204 del Pacto de Estado contra la violencia de género prevé el establecimiento, con carácter imperativo de la suspensión del régimen de visitas en todos los casos en los que el menor hubiera presenciado, sufrido o convivido con manifestaciones de violencia, sin perjuicio de la adopción de las medidas necesarias para impulsar la aplicación de los artículos 65 y 66 de la Ley Orgánica 1/2004.

17. El Defensor del Pueblo considera que el Pacto de Estado establece el marco adecuado para abordar una urgente modificación legislativa. La citada modificación debería tomar en consideración que los menores de edad son siempre víctimas de la violencia de género que se ejerce sobre sus madres, porque la violencia no se encapsula sino que irradia efectos perversos sobre sus hijos. El Estado debería asegurar, por tanto, la suspensión del régimen de visitas, siempre que exista una orden de protección en vigor respecto a su madre. Esa suspensión no debería depender de la existencia de pruebas de que el menor haya presenciado, sufrido o convivido con manifestaciones de violencia.

Decisión

En atención a lo establecido en los artículos 28.2 y 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, del Defensor del Pueblo y, teniendo en cuenta la normativa expuesta, se formulan a V.E. las siguientes:

RECOMENDACIONES

1. Que se haga uso de la iniciativa legislativa del Gobierno para la modificación de las normas necesarias que establezcan, con carácter imperativo, la obligación de un pronunciamiento específico acerca de la suspensión cautelar o provisional del régimen de visitas para el inculpado por violencia de género, siempre que exista una medida de salida del domicilio, alejamiento o suspensión de las comunicaciones respecto de la madre.

2. Introducir las modificaciones normativas necesarias de modo que la existencia de una medida de salida del domicilio, alejamiento o suspensión de las comunicaciones respecto de una mujer víctima de violencia de género, haya de ser trasladada de modo inmediato al juzgado que esté conociendo o haya conocido del procedimiento de separación o divorcio, a fin de que este se pronuncie sobre la suspensión del régimen de visitas de los menores, durante la vigencia de la medida respecto a la madre.

En la seguridad de que estas recomendaciones serán objeto de atención por su parte y en espera de la respuesta.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)