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D. (…), funcionario del Cuerpo de Ayudantes de Instituciones Penitenciarias, con destino en el centro penitenciario de Ceuta, ha comparecido ante esta institución solicitando su intervención.

Antecedentes

Expone que actualmente se encuentra en situación de incapacidad temporal desde el 21 de octubre de 2021 y que, por escrito que le ha sido remitido por el centro penitenciario en fecha 30 de noviembre de 2021,(es decir, transcurrido un mes en tal situación), del que se acompaña copia, se le indica que en base a la Orden de Servicio de fecha 17 de marzo del 2014 debe ser atendido en dicha situación por un facultativo de la ciudad autónoma de Ceuta, es decir, que las bajas médicas han de ser firmadas por un médico de su localidad de residencia, lo que implica la obligación de residir allí durante el transcurso de la enfermedad pues, en caso contrario, se le descontará de la nómina la asignación por residencia, extremo que el compareciente señala que podría estar vulnerando su derecho a la percepción de la citada retribución.

Consideraciones

1. El fondo de la cuestión planteada en la queja que nos ocupa radica en determinar la procedencia del abono de la denominada indemnización por residencia en los casos en los que el funcionario, en este caso destinado en Ceuta, abandona temporalmente dicha zona, por causa de baja médica temporal en el servicio, con residencia temporal en distinta localidad a la del lugar de destino.

2. Numerosas sentencias del orden contencioso-administrativo se han pronunciado al respecto. Así, y por ser ilustrativa de la cuestión aquí planteada, y por tratarse de un supuesto similar, con fecha 13 de marzo de 2015 se ha dictado Sentencia 50/2015, por el Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 4 de Madrid, que reproduce el asunto resuelto por la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 10 de mayo de 2002, que en sus fundamentos de derecho tercero a quinto señalaba:

“TERCERO.- La cuestión suscitada en el presente recurso de apelación, pues sobre ella construye la Administración apelante la pretensión anulatoria que ahora ejercita, se centra en determinar, si durante el tiempo que el funcionario apelado se encuentre en situación de incapacidad temporal por enfermedad tiene derecho a percibir la indemnización por residencia, al tener su destino en el Centro Penitenciario de Ceuta. Veamos los derechos económicos de los que se encuentran en esta situación de incapacidad temporal por enfermedad, y si la indemnización por residencia está incluida o excluida de la misma.

La incidencia de esta situación de incapacidad laboral por enfermedad en los derechos económicos de los funcionarios no se produce hasta que dichas dolencias, que impidan el normal funcionamiento de las funciones públicas, sobrepasen los tres meses cada año natural, según dispone el artículo 69 del Texto Articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero. Asimismo, el artículo 21 del Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2000, dispone que transcurridos los tres primeros meses de enfermedad, solo se percibirán las retribuciones básicas, prestación por hijo a cargo, y subsidio a cargo de la mutualidad.

CUARTO.· Teniendo en cuenta el régimen jurídico previsto en el Decreto 361/1971, de 18 de febrero, de creación de esta indemnización por residencia, este concepto retributivo “se devengará día por día, desde la toma de posesión hasta que se salga de dichos territorios por haber cesado en el destino que la hubiere originado. El derecho de la misma se pierde en los mismos supuestos en que lo hace el derecho al sueldo (artículo 5, párrafo segundo). Y si bien es cierto, como aduce la Administración apelante, que esta indemnización no está comprendida en las retribuciones básicas previstas en el artículo 23 de la Ley 30/1984, de Medidas para la Reforma de la Función Pública, sin embargo, tampoco se encuentra comprendida en las retribuciones complementarias a que alude el número 3 del citado precepto.

Esta indefinición de la natural esfera jurídica retributiva de la indemnización por residencia de la que se hace eco el informe de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas de 14 de marzo de 2002, avalada por su exclusión de las retribuciones complementarias, que expresamente niega la disposición transitoria segunda de la Ley 31/1991, de 30 de diciembre, que contiene la única referencia a esta indemnización precisamente para señalar que carece en la actualidad de este carácter, conducen a considerar que dicha indemnización no es una retribución complementaria.

QUINTO.- En consecuencia, atendiendo a la finalidad que cumple esta indemnización por residencia -compensar de los perjuicios que puede comportar estar destinado en Ceuta-, al régimen jurídico de la misma -que anuda la suerte de esta indemnización por residencia a la del sueldo-, y por la existencia de informes de la propia Administración favorables al abono de dicha indemnización durante el tiempo de incapacidad temporal por enfermedad -informe de la Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas-, esta Sala considera que, como señala la sentencia recurrida, la resolución que acuerda el reintegro y deja de justificar en nómina esta indemnización por residencia no es conforme a Derecho, por lo que la sentencia recurrida debe ser confirmada.”

En idénticos términos se ha pronunciado la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias 234/2013; el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en Sentencia 491/2014 en relación al complemento de zona conflictiva y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid 771/2012.

Las citadas resoluciones judiciales recogen en sus fundamentos jurídicos que la indemnización por residencia no puede dejarse de percibir por el hecho de estar de baja por enfermedad, ya que va ligada al puesto de trabajo y no se considera una retribución ni básica ni complementaria. Por todo ello, se condena a la Administración a reintegrar todas las cantidades descontadas en nómina durante el tiempo que se practicaron, ya que es contrario a derecho la interpretación de que no existe residencia en un territorio por el hecho de que las bajas médicas sean firmadas por facultativo colegiado en otro territorio distinto.

3. A juicio de esta institución, el mantenimiento por parte de esa Administración penitenciaria del criterio mencionado ocasiona que los funcionarios afectados tengan que acudir a la vía judicial para obtener el reconocimiento y estimación del abono de la indemnización por razón de residencia en periodos de incapacidad temporal, con la obligada ejecución de las resoluciones judiciales por parte de esa Administración que, en vía administrativa, continúa denegando sus peticiones.

Decisión

Sobre la base de las argumentaciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formularle la siguiente

RECOMENDACIÓN

Adaptar el criterio de esa Secretaría General de Instituciones Penitenciarias a los pronunciamientos judiciales con respecto al reconocimiento y estimación del abono de la indemnización por razón de residencia en periodos de incapacidad temporal.

A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la Recomendación formulada,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo