Acceso a enseñanzas postobligatorias de alumnos extranjeros mayores de edad.

RECOMENDACION:

Que se garantice el acceso de los extranjeros, menores y mayores de edad, a las etapas postobligatorias del sistema educativo sin limitaciones derivadas de su situación administrativa en España, en términos acordes con la doctrina del Tribunal Constitucional.

Fecha: 30/08/2022
Administración: Vicepresidencia y Consejería de Educación y Universidades. Comunidad de Madrid
Respuesta: Aceptada
Queja número: 22017719

 


Acceso a enseñanzas postobligatorias de alumnos extranjeros mayores de edad.

Se ha recibido su escrito, en el que se contiene información relativa a la queja mencionada más arriba.

Consideraciones

1. En el informe aportado esa consejería refiere que el proceso de admisión y matriculación de este colectivo se está desarrollando en los mismos términos, condiciones y resultados que en anteriores cursos académicos y de conformidad con la normativa vigente.

Examinadas las Instrucciones de la Viceconsejería de Política Educativa sobre el proceso de admisión de alumnos a ciclos formativos de grado medio y superior en centros sostenidos con fondos públicos para el curso académico 2022-2023, se observa que en el caso de solicitantes extranjeros no nacionales de Estados miembros de la Unión Europea/espacio económico europeo, la documentación acreditativa de la identidad del solicitante que se puede aportar en el proceso de admisión será la siguiente:

“1) Extranjeros no nacionales de Estados miembros de la Unión Europea/espacio económico europeo:

1. Número de identidad de extranjero (NIE).

2. Permiso de residencia temporal o definitivo.

3. Tarjeta de extranjero.

4. Visado de estudios (régimen especial de estudiantes extranjeros).

5. En caso de acreditación mediante pasaporte, es importante que se informe al estudiante de que, en el supuesto de ser admitido, deberá aportar el NIE, la autorización de residencia o el visado de estudios en el momento de su matriculación.

Asimismo, para los menores extranjeros será suficiente, a efectos de acreditación de identidad para el proceso de admisión, aportar un certificado de empadronamiento en un municipio del territorio español”.

2. Esta institución ha podido constatar que la previsión referida a la exigencia de NIE, autorización de residencia o el visado de estudios en el momento de la matriculación no estuvo contemplada en las instrucciones correspondientes al curso 2020‑2021, en las que únicamente se exigió a los solicitantes aportar en el momento de la solicitud “la documentación acreditativa de la identidad (DNI, NIE, Pasaporte o Tarjeta de residencia) y la documentación académica que acredite que reúne los requisitos de acceso a las enseñanzas (Anexo I-A) y permita determinar el orden de prioridad en la admisión”.

En estas instrucciones no se exigía presentar ninguna otra documentación en el momento de la matriculación y específicamente incidían en que “Conforme a la nueva normativa en protección de datos y en concreto el Reglamento General de Protección de Datos (RGPD) de 26 de abril de 2016 y Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD) en los impresos de matrícula deberán recogerse solo aquellos datos que sean estrictamente necesarios para la prestación del servicio educativo, debiéndose evitar solicitar datos no destinados a este fin”.

3. En síntesis, se justifica este requisito por la Dirección General de Educación Secundaria, Formación Profesional y Régimen Especial aduciendo que, al tratarse de un acto administrativo de verificación de la identidad, la Administración está obligada a identificar a los solicitantes de procesos administrativos, de acuerdo con la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que al regular los “Sistemas de identificación de los interesados en el procedimiento” dispone en su artículo 9 que “Las Administraciones Públicas están obligadas a verificar la identidad de los interesados en el procedimiento administrativo, mediante la comprobación de su nombre y apellidos o denominación o razón social, según corresponda, que consten en el Documento Nacional de Identidad o documento identificativo equivalente”.

Sin embargo, quedan exceptuados los alumnos extranjeros menores de edad, para los que se considera suficiente, a efectos de acreditación de su identidad, el certificado de empadronamiento en un municipio del territorio español que puede obtenerse simplemente con el pasaporte.

4. De conformidad con lo establecido en el artículo 4.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Deberes de los Extranjeros en España y su Integración Social (LOEx), “los extranjeros que se encuentren en territorio español tienen el derecho y el deber de conservar la documentación que acredite su identidad, expedida por las autoridades competentes del país de origen o de procedencia, así como la que acredite su situación en España”.

Se añade en el párrafo segundo que todos los extranjeros a los que se haya expedido un visado o una autorización para permanecer en España por un período superior a seis meses obtendrán la tarjeta de identidad de extranjero.

Al respecto, el artículo 208 del Reglamento de la Ley de Extranjería (Real Decreto 557/2011, de 20 de abril) señala que “El pasaporte o documento de viaje en el que conste el sello de entrada acreditará, además de la identidad, la situación de estancia en España en aquellos supuestos de extranjeros que no precisen de la obtención de un visado de corta duración”.

De estos preceptos se desprende que el pasaporte es, en todo caso, documento acreditativo de la identidad de los extranjeros. Mientras que, salvo en el supuesto de estancia de corta duración para la que no se exija el correspondiente visado, la situación de los extranjeros en España se acredita mediante la tarjeta de identidad de extranjero (TIE), la cual, de conformidad con lo previsto en la norma, sólo se expide a partir de una situación de regularidad en la estancia en España (previa la concesión de visado o una autorización para permanecer en España por un período superior a seis meses), por lo que los extranjeros que se hallan en situación irregular no pueden obtenerla.

El Reglamento de extranjería regula en el artículo 206 el número de identidad de extranjero y dispone que procede dotar de un número a los efectos de su identificación a “los extranjeros a cuyo favor se inicie un procedimiento para obtener un documento que les habilite para permanecer en territorio español que no sea un visado, aquéllos a los que se les haya incoado un expediente administrativo en virtud de lo dispuesto en la normativa sobre extranjería y aquellos que por sus intereses económicos, profesionales o sociales se relacionen con España”. En este último supuesto se exige como requisito, además, que no se encuentren en España en situación irregular.

Por lo tanto, el extranjero que se encuentra en España en situación irregular, al margen de los supuestos tasados que contempla la norma, no tiene derecho a que se le asigne un NIE.

5. En relación con la forma de identificación exigible a los extranjeros en la generalidad de los procedimientos administrativos, resulta muy ilustrativa y clarificadora la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de diciembre de 2016 (rec. 1696/2015), en la que viene a sostener que, siendo los extranjeros titulares de los derechos del Título I de la Constitución (artículo 3 de la Ley Orgánica de 2000), “es previsible que deba intervenir en procedimientos administrativos o incluso jurisdiccionales sin que esté en condiciones de obtener la TIE, porque no puede olvidarse que el artículo 24 de la Ley reconoce a los extranjeros, sin condición alguna, intervenir en la tramitación de los procedimientos administrativos con las ‘garantías previstas en la legislación general’, lo cual quebraría si se exigiera la acreditación de la personalidad con la exigencia de la TIE, porque en tanto no se pudiera obtener ésta quedaría ineficaz el derecho que se reconoce. Los extranjeros pueden estar interesados en procedimientos ante las autoridades españolas, como sería el de solicitar la residencia, antes de obtener esa documentación, intervención que, de interpretarse los preceptos reglamentarios en la forma pretendida por la Administración recurrente, quedarían frustradas (…)”.

Concluye la referida sentencia confirmando la suficiencia de la acreditación de identidad mediante pasaporte, al afirmar que en modo alguno la legislación sobre extranjería impone necesariamente que, en todo caso, las solicitudes de los extranjeros, sean o no residentes, ante cualquier Administración pública española requiera necesariamente la posesión de la tarjeta de identidad de extranjero, poniendo con ello fin a la praxis o inercia de algunas administraciones de exigir al extranjero mayor identificación que el pasaporte para solicitar el acceso a expedientes, registros y procedimientos administrativos.

6. De todo lo expuesto se desprende con meridiana claridad que el pasaporte es un documento acreditativo de la identidad de los extranjeros que se encuentran en España, sin que pueda exigirse a efectos meramente identificativos otro documento distinto. La documentación que exige esa consejería en las instrucciones examinadas como requisito para la matriculación (NIE, la autorización de residencia o el visado de estudios) no está dirigida a verificar la identidad del extranjero sino su situación en España.

Como se ha indicado anteriormente, conforme establece el Reglamento de extranjería, los extranjeros que se hallan en España en situación irregular son dotados de NIE de oficio únicamente cuando se ha iniciado a su favor un procedimiento para obtener un documento que les habilite para permanecer en territorio español que no sea un visado, o cuando se les haya incoado un expediente administrativo por infracción de la normativa de extranjería; y la asignación de NIE a solicitud del extranjero que por sus intereses precisa relacionarse con España, exige como requisito que no se halle en situación irregular.

Así pues, salvo en estos supuestos específicos, la presentación de NIE es de imposible cumplimiento para los extranjeros que se hallan en España en situación irregular, toda vez que la normativa no prevé que se les asigne este número identificativo. A este respecto, no puede dejar de apuntarse como incongruente que de la literalidad de estas instrucciones se infiere la posibilidad de poder matricular al extranjero en situación irregular que ha cometido una infracción de la normativa de extranjería (y por tanto se le ha asignado NIE), lo que le sitúa en mejor situación que quien ha sido respetuoso con la norma.

De lo expuesto no cabe sino concluir que, contrariamente a lo sostenido por esa consejería, mediante la exigencia de NIE se impide el acceso a la educación de los extranjeros que se hallan en situación irregular.

7. Se indica, asimismo, por esa consejería que “la admisión en las enseñanzas, permitiría obtener la autorización para residir en España en régimen de estancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 33 y el apartado segundo del artículo 4 de la Ley Orgánica 4/2002, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social”.

Como primera consideración a este respecto ha de indicarse que el asunto que aquí se examina es el derecho de los extranjeros mayores de edad que se hallan en España a recibir la enseñanza no obligatoria al margen y con independencia de su situación administrativa. El examen de los efectos que eventualmente pueda tener la matriculación del extranjero en situación irregular en un centro educativo en sus posibilidades de conseguir regularizar su situación en España en los supuestos y mediante los procedimientos que establece la normativa de extranjería constituye un debate ajeno al planteado.

Se estima en todo caso procedente señalar que el Reglamento de extranjería desarrolla, en sus artículos 37 y siguientes, el procedimiento para la autorización de estancia por estudios y solo contempla la tramitación de visado de estudios que incorpora la autorización de estancia y la tramitación de autorización de estancia solicitada a favor de extranjero que ya se encuentra regularmente en España, por lo que la matriculación de un extranjero que se halla en España en situación irregular en un centro educativo no constituye una vía para la obtención de esta autorización de estancia.

No obstante, sobre este trámite olvida esa Administración que el plazo de resolución de esta solicitud, en el mejor de los casos, es de un mes contado a partir del día siguiente a la fecha en que haya tenido entrada en el registro del órgano competente para su tramitación, por lo que difícilmente un alumno admitido podrá disponer de esta autorización dentro del plazo de matriculación teniendo en cuenta el calendario de actuaciones establecido para el proceso de admisión de alumnos.

Los recursos y la eficiencia de las oficinas de extranjería son un tema recurrente en los informes del Defensor del Pueblo, que desde 2012 viene señalando la falta de medios humanos y materiales que dificultan la gestión eficaz de los procedimientos.

En este contexto, es preciso tener en cuenta que la situación administrativa de una persona extranjera se convierte en irregular no sólo cuando no ha entrado de manera regular por puestos habilitados y con la documentación necesaria, sino también cuando habiendo estado en situación regular no ha podido renovar por diferentes motivos su autorización o está a la espera de que sea tramitado su expediente, como es el caso de algunos de los ciudadanos que se han dirigido a esta institución para expresar su inquietud ante la imposibilidad de poder aportar su NIE dentro del plazo de matriculación debido a los retrasos existentes en la resolución de los expedientes en las oficinas de extranjería, que actualmente se encuentran desbordadas.

8. Por otro lado, se hace referencia en su informe a la necesidad de que el estudiante esté identificado para la tramitación del alta en la Seguridad Social para la realización de prácticas formativas en empresas y para la posterior propuesta del correspondiente título de Técnico o Técnico Superior.

Como se ha argumentado de modo prolijo en este escrito, el pasaporte es documento acreditativo de la identidad de los extranjeros que se hallan en España, por lo que, a juicio de esta institución, no puede alegarse la insuficiencia de este documento como acreditativo de la identidad de su titular para denegar, impedir u obstaculizar la realización de los trámites a los que se refiere su informe.

Sobre la identificación a efectos del alta en la Seguridad Social, el Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, dispone en el artículo 21 que para la asignación de número de la Seguridad Social el solicitante extranjero debe exhibir “el correspondiente documento de identificación”. El artículo 24 regula la afiliación a cargo del empresario y dispone que la solicitud de afiliación se formulará en el modelo oficial o por cualquier otro sistema establecido, aportándose el documento nacional de identidad de la persona que se pretende afiliar, el documento que se declare equivalente o fotocopias de los mismos y el número de la Seguridad Social.

En atención a estas previsiones, el impreso elaborado por el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social para solicitar la afiliación a la Seguridad Social, asignación de número de Seguridad Social y variación de datos «TA_1 (V.3) modificado cdr» permite la identificación de los solicitantes mediante tres tipos de documento identificativo: DNI, tarjeta de extranjero y pasaporte.

Consultada la web oficial de la Seguridad Social se observa que cuando el número de la Seguridad Social es tramitado con el pasaporte, éste se convertirá en el número de afiliación en el momento en que el ciudadano comience una relación laboral.

Ha de significarse, asimismo, que ni el Real Decreto 1493/2011, de 24 de octubre, por el que se regulan los términos y las condiciones de inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de las personas que participen en programas de formación, en desarrollo de lo previsto en la disposición adicional tercera de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, ni la disposición adicional quinta del Real Decreto‑ley 28/2018, de 28 de diciembre, para la revalorización de las pensiones públicas y otras medidas urgentes en materia social, laboral y de empleo, que determina la inclusión en el sistema de la Seguridad Social de las personas que realicen prácticas no laborales y académicas, aunque no tengan carácter remunerado, introducen ninguna previsión que condicione el acceso de los estudiantes extranjeros que se hallan en España a estas prácticas, ni por supuesto establecen requisitos adicionales para acreditar su identidad.

En cuanto a la propuesta de títulos, tanto la Comunidad de Madrid como el resto de comunidades autónomas, hasta la fecha, en cumplimiento de las previsiones legales que han quedado expuestas, han expedido los títulos académicos a aquellos alumnos extranjeros que han superado las enseñanzas cursadas en las diferentes etapas educativas independientemente de su situación administrativa, puesto que hasta ahora se admitía su matriculación con el NIE, pasaporte o tarjeta de residencia. En todo caso, resulta difícilmente justificable con argumentos jurídicos que esa Administración sí pueda tramitar los títulos de alumnos extranjeros menores de edad que sólo cuentan con el pasaporte y no los propuestos para los mayores de edad en las mismas circunstancias, de modo que la misma documentación (el pasaporte) se entiende suficiente para acreditar la identidad de los alumnos, cualquiera que sea su edad.

9. Es misión del Defensor del Pueblo supervisar la actuación de las administraciones públicas y procurar el esclarecimiento de sus actos y resoluciones en relación con lo dispuesto en el artículo 103.1 de la Constitución. De conformidad con la citada misión y en consideración a lo manifestado en el informe remitido, es claro, a juicio de esta institución, que en el presente supuesto no hay una adecuación de la actividad administrativa a la normativa reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España a la que se remite la disposición adicional decimonovena de la vigente Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, cuyo alcance ha sido precisado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre el artículo 27 de la Constitución reseñada en la anterior comunicación de esta institución (Sentencias 86/1985, de 10 de julio, 212/2005, de 21 de julio, 236/2007, de 7 de noviembre, y 155/2015, de 9 de julio).

De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, los derechos de residencia y circulación que poseen los extranjeros en virtud de la Constitución no guardan relación directa con las decisiones sobre admisión de alumnos en centros educativos y el reconocimiento de los estudios realizados, que son las explícitamente contempladas en el artículo 9.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (LOEx), que con carácter general reconoce la titularidad del derecho fundamental a la educación de todos los extranjeros mayores de dieciocho años que se hallen en España, de acuerdo con lo establecido en la legislación educativa, sin referirse a la situación administrativa de los inmigrantes (STC 155/2015, de 9 de julio, FJ 6).

En consecuencia, el derecho a la educación de un extranjero mayor de edad no residente, tal y como ha quedado configurado por el legislador orgánico, es independiente del derecho que pueda tener a permanecer en el territorio del país en que se encuentra (Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Auto de 25 de marzo de 2004, asunto …, § 11).

10. Sentado lo anterior, los extranjeros en situación irregular podrán ser expulsados siguiendo los procedimientos legalmente establecidos, pero mientras se encuentren en territorio español la Administración educativa no puede privarles del derecho a la educación que les otorga la Constitución, el cual, en su dimensión prestacional, no se limita a la enseñanza básica, sino que se extiende también a los niveles superiores, aunque en ellos no se imponga constitucionalmente la obligatoriedad y la gratuidad, habida cuenta que forma parte del contenido del derecho fundamental a la educación que consagra el artículo 27 del texto constitucional y los tratados internacionales (artículo 26 de la Declaración universal de derechos humanos, el Protocolo adicional al Convenio europeo de derechos humanos y el artículo 13 del Pacto internacional de derechos económicos, sociales y culturales).

11. Siguiendo con el criterio del Tribunal Constitucional, el ejercicio del derecho a la educación postobligatoria de los extranjeros mayores de edad que no ostenten la condición de «residentes» queda garantizada con carácter general en el primer inciso del artículo 9.2 LOEx; y si bien el citado precepto contempla la posibilidad de que se pudieran establecer en la legislación educativa condiciones diferenciadas para los extranjeros mayores de edad no residentes respecto del ejercicio de este derecho en las enseñanzas posobligatorias, hasta la fecha no han sido objeto de desarrollo normativo (STC 155/2015, de 9 de julio, FJ 6).

En este sentido, tomando en cuenta que corresponde a la legislación educativa estatal establecer la normativa específica que regule el ejercicio de este derecho, y que hasta la fecha no han sido objeto de desarrollo normativo expreso por el legislador orgánico condiciones diferenciadas o limitaciones en el derecho a la educación de los extranjeros mayores de edad a las enseñanzas postobligatorias, resulta evidente para esta institución que exigir de manera incondicionada en el momento de formalizar la matrícula a través de unas instrucciones sin valor normativo “el NIE, la autorización de residencia o el visado de estudios” supone una evidente limitación derivada de su situación administrativa en España, en cuanto que no podrá acceder a la plaza adjudicada si no dispone de los documentos acreditativos requeridos.

12. El Defensor del Pueblo no encuentra razón alguna con fundamento constitucional y legal que permita a esa Administración llevar a cabo la actuación denunciada, cuando constituye una finalidad esencial de toda sociedad lograr que todos reciban una educación y una formación de calidad; y no existen otros intereses públicos protegibles que justifiquen la limitación de un derecho considerado imprescindible para la dignidad humana (artículos 10.1 y 13 de la Constitución) cuyo ejercicio puede someterse a requisitos académicos referidos a la aptitud o capacidad, pero no a otras circunstancias como la situación administrativa en nuestro país.

En definitiva, a criterio de esta institución, no sería constitucionalmente legítimo excluir de la educación no obligatoria a quienes no dispongan de la documentación acreditativa exigida en las Instrucciones sobre el proceso de admisión de alumnos a ciclos formativos de Formación Profesional en centros sostenidos con fondos públicos para el curso académico 2022-2023; y en base a las consideraciones expuestas cabe concluir que todos los extranjeros mayores de dieciocho años que se hallen en España ‑expresión que incluye a las personas no nacionales que se encuentran en situación irregular‑ tienen derecho a acceder a las etapas educativas postobligatorias y a la obtención de las titulaciones correspondientes, de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional decimonovena de la Ley Orgánica 2/2006, de Educación y la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional.

Decisión

En el ejercicio de las responsabilidades que le confieren al Defensor del Pueblo los artículos 54 de la Constitución y 1 y 9 de su Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 30.1 de la misma, se ha valorado oportuno formular a V.E. la siguiente

RECOMENDACIÓN

Que se garantice el acceso de los extranjeros, menores y mayores de edad, a las etapas postobligatorias del sistema educativo sin limitaciones derivadas de su situación administrativa en España, en términos acordes con la doctrina del Tribunal Constitucional.

Esta institución queda a la espera de las consideraciones que merezca cuanto antecede y, particularmente, sobre la aceptación de la recomendación efectuada y las decisiones que en atención a la misma pudieran adoptarse por esa Administración para asegurar la matriculación del alumnado extranjero admitido para el curso 2022‑2023.

Le saluda atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo

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