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Se ha recibido su informe en relación con la queja planteada por los interesados, relativa a la publicidad de cuaderno de preguntas de procesos selectivos.

Consideraciones

1. Señala en su informe que la solicitud realizada por los interesados fue tratada en la Comisión Paritaria de Promoción y Selección de esa entidad y que las bases de los procesos selectivos se elaboran en el seno de esa comisión, de conformidad con las previsiones del convenio colectivo y que constituyen la normativa que regula los procesos selectivos.

Añade que lo relevante para cumplir con el principio de publicidad y transparencia es la entrega de la hoja de respuestas y la plantilla de corrección.

2. En cuanto al primer aspecto, relativo a las bases del proceso selectivo, es necesario tener en cuenta que, aunque las bases hayan sido elaboradas respetando las previsiones del convenio colectivo de aplicación, deben respetar en todo caso los principios rectores de acceso al empleo público contenidos en el artículo 55 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y los derechos fundamentales de los aspirantes en el acceso al empleo público en condiciones de igualdad y de conformidad con los principios de mérito, capacidad y publicidad.

En este sentido es importante señalar cómo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha ido evolucionando, dotando de mayores garantías a los participantes en los procesos selectivos al permitir la impugnación indirecta de bases de procesos selectivos que no fueron recurridas en primera instancia cuando las mismas adolezcan de vicios de nulidad, lesionen derechos fundamentales o, incluso, cuando el resultado del proceso selectivo ha supuesto un verdadero perjuicio ilegal para quien no tiene la obligación de soportarlo, STS de 6 de julio de 2016, fundamento de derecho quinto:

«(…) como manifestamos en la sentencia de esta Sala de 22 de mayo de 2009 (RJ 2009, 6358) en su fundamento jurídico primero:

“Admitiendo que existía una jurisprudencia que amparaba el principio de que no impugnada las bases no puede después impugnarse el resultado, esta ha ido modificándose, empezando por la posibilidad de que se impugnara si nos encontrábamos ante un acto nulo de pleno derecho, después añadiendo el supuesto de violación de derechos fundamentales, aun cuando este puede incardinarse en el primero a tenor de lo dispuesto en el artículo 62.1.a) de la Ley 30/1992 (RCL 1992, 2512, 2775 y RCL 1993, 246), después permitiendo la impugnación, en el momento en que el resultado del proceso selectivo ha supuesto un verdadero perjuicio, ilegal, para quien no tiene la obligación de soportarlo, y finalmente en dos sentencias de esta Sala de 2 de marzo de 2009 (RJ 2009, 2108) se sostiene que:

‘(…)Una cosa es que, dentro del amplísimo margen de potestad discrecional que dispone la Administración para configurar las bases de un proceso selectivo, dentro por supuesto del absoluto respeto al ordenamiento jurídico, pueda disponer un contenido, que si se admite, no puede ser posteriormente cuestionado, y otra muy distinta que la falta de impugnación de las bases subsane las ilegalidades que aquellas puedan contener, pues ello supondría que el derecho sería disponible para la Administración y para las partes que lo consienten.

Esto es el principio de que las bases son la ley del concurso, ha de entenderse, como ocurre igualmente en los contratos, que son la base de la relación contractual, en la medida en que sean conformes con el ordenamiento jurídico. En consecuencia, el consentimiento de las bases no puede convertirse en un obstáculo impeditivo a priori de la fiscalización de los actos administrativos, y no solo ya por la técnica admitida de la nulidad de pleno derecho, que, al permitir la impugnación en cualquier momento, impediría la producción del consentimiento del acto, pues siempre podría reaccionarse contra el mismo en tiempo y forma. Ni tampoco, como también se ha admitido por la jurisprudencia, distinguiendo entre un primer momento, en que pueden impugnarse las bases, y otro, en que puede impugnarse la aplicación de estar en el acto resolutorio del proceso selectivo, cuando aquella es decisiva del resultado lesivo para el interesado, pues en efecto, la impugnación de bases conlleva generalmente un resultado dañoso para el propio impugnante, al paralizar o poder hacerlo el proceso selectivo, siendo así que, a pesar de que quien participa en el mismo pueda dudar de la legalidad de alguna de ellas, hasta que se produzca efectivamente su aplicación y ésta sea decisiva, puede no interesarle su aplicación’”».

3. En cuanto a la afirmación de que con la entrega de la hoja de respuestas y la plantilla correctora se cumple con la publicidad y transparencia, no siendo necesaria la entrega de los cuadernillos de preguntas, difícilmente puede entenderse que los aspirantes en el proceso puedan ejercitar una efectiva defensa de sus derechos si no pueden comprobar en un periodo de tiempo suficiente que las preguntas o ejercicios que componen el mismo se ajustan a las bases, al temario o adolecen de algún error.

Nos reiteramos en este sentido a las consideraciones realizadas en el requerimiento de informe sobre la queja planteada por los interesados en este expediente:

«El Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente que la transparencia y la publicidad son condiciones necesarias para la efectividad de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público (SSTS de 18 de enero de 2012 y de 20 octubre 2014, entre otras muchas). La jurisprudencia del alto tribunal evidencia una evolución hacia la exigencia de la máxima transparencia en el desarrollo de los procesos de selección del personal del sector público, lo que se traduce en la obligación de hacer públicas no solo las convocatorias y sus bases, sino todas las decisiones relevantes del proceso selectivo, así como en el reconocimiento del derecho de los participantes en los mismos de acceder a los documentos que conforman el proceso selectivo con la máxima amplitud (…).

La publicidad de las preguntas formuladas y de la plantilla correctora del órgano calificador debe encuadrarse dentro de la observancia del principio general de transparencia al que está sometido el sector público en el ejercicio de su actividad y que rige los procesos de selección de su personal. La publicidad de esta información resulta necesaria como garantía de que el proceso selectivo se ha desarrollado respetando el principio de igualdad y para conjurar cualquier duda de arbitrariedad, así como para que los aspirantes ejerzan plenamente su derecho de reclamación contra las decisiones adoptadas y posibilitar el posterior control jurisdiccional.

El derecho de los aspirantes a que se explique por qué los criterios seguidos para la puntuación de los ejercicios conducen a la puntuación que se les ha asignado, vinculado a la obligación de motivación de las decisiones de los órganos calificadores, y el derecho a cotejar su puntuación con la que se ha dado a los ejercicios de otros aspirantes solo puede ejercerse conociendo las preguntas y las respuestas consideradas correctas por el órgano calificador. Se trata por tanto de una información esencial del proceso selectivo, habida cuenta de que el acceso a la misma es determinante para explicar su resultado y los aspirantes precisan esa información para cotejar sus ejercicios con las respuestas consideradas correctas por el órgano calificador, ejercer su derecho de reclamación o revisión y estudiar las vías jurídicas existentes para reaccionar contra la decisión del órgano calificador en caso de entenderlo incorrecto.

Esta institución considera que, aunque las bases de la convocatoria señalen con carácter general la posibilidad de reclamar o solicitar la revisión de las decisiones adoptadas en el proceso selectivo, la falta de acceso previo a esta información impide a los participantes en el mismo una adecuada revisión de estas decisiones y su impugnación con garantías suficientes para hacer valer sus pretensiones, vaciando de contenido el derecho a la revisión del ejercicio, que queda así reducido a un reconocimiento meramente formal.

Así lo vienen entendiendo las administraciones públicas, que, de modo generalizado, en sus procesos de selección de personal contemplan que los ejercicios se realicen con una hoja autocopiativa que quede en poder de los participantes y hacen públicas las preguntas y las plantillas correctoras de los ejercicios, de modo que queda garantizado que en los plazos fijados en la correspondiente convocatoria los participantes en el proceso selectivo disponen de toda la información necesaria para ejercer debidamente su derecho a reclamar fundamentadamente contra las decisiones adoptadas por el órgano calificador.

En definitiva, a juicio de esta institución, la falta de publicidad de esta documentación en el curso del proceso selectivo no resulta conforme con los principios de transparencia, publicidad, seguridad jurídica, confianza legítima e interdicción de la arbitrariedad en el acceso al empleo público, así como con el derecho de los interesados de acceso a los recursos y por tanto tiene incidencia en el derecho a la tutela judicial efectiva».

Decisión

Sobre la base de las argumentaciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular a Aena la siguiente resolución:

RECOMENDACIÓN

Que en los procesos selectivos que convoque esa entidad se garantice el cumplimiento de los principios rectores contenidos en el artículo 55 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y, en particular, los de publicidad y transparencia, dando acceso a los participantes a los ejercicios y preguntas que formen parte de los mismos.

A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la Recomendación formulada,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo