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Se ha recibido escrito de esa Consejería, referido a la queja registrada en esta institución con el número arriba indicado.

Como esa Administración ya conoce, las presentes actuaciones dimanan de las quejas recibidas en el Defensor del Pueblo sobre el acuerdo marco para el suministro de libros de texto a los centros docentes públicos de la Comunidad de Madrid, dividido en 27 lotes (en adelante, el acuerdo marco), publicada por resolución de 18 de diciembre de 2018 de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación e Investigación de la Comunidad de Madrid (BOCM de 26 de diciembre de 2018).

El acuerdo marco, con una duración estimada de 48 meses, tiene por objeto la determinación de las condiciones de suministro de libros de texto editados en soporte impreso para el alumnado de los centros docentes públicos de la Comunidad de Madrid de Educación Primaria y de Educación Secundaria Obligatoria, de acuerdo con la declaración de gestión centralizada efectuada mediante orden del consejero de Educación e Investigación número …../2018, de 7 de marzo.

El acuerdo trae causa de la Ley 7/2017, de 27 de junio, de Gratuidad de los Libros de Texto y el Material Curricular de la Comunidad de Madrid  que opta por un sistema de financiación pública del libro de texto y material curricular que se desarrollará mediante la creación de un banco de libros en cada centro escolar y la puesta en marcha de un sistema de préstamo.

Desde 2017, en los centros públicos de la Comunidad de Madrid, los libros de texto de la etapa obligatoria (primaria y ESO) son gratuitos para las familias, para lo que son adquiridos por los centros educativos, a través de un sistema de préstamo y reutilización. El sistema implementado por la Comunidad de Madrid tiene dos fases: la selección de las empresas suministradoras de los libros de texto a través del correspondiente acuerdo marco y la posterior adquisición de los libros de texto por los centros educativos. Se trata de un sistema novedoso en la manera de gestionar la adquisición de libros por parte de la Administración, ya que otras comunidades autónomas (Navarra, Andalucía y la Comunidad Valenciana), lo articulan a través de una ayuda pública a las familias que adquieran los libros, que posteriormente son de titularidad del centro para que puedan ser reutilizados.

Las quejas recibidas provienen de pequeños libreros, agrupados a en la denominada plataforma «Salvad a las pequeñas librerías»,  que apuntan que los criterios de selección establecidos hacen peligrar la supervivencia de estos establecimientos al orquestar un sistema que prioriza de facto las ofertas de los grandes operadores debido a las siguientes razones:

– Los precios de referencia máximos de venta que se señalan en el acuerdo marco son equivalentes o inferiores a los precios de coste de una librería de proximidad.

– Adicionalmente, se obliga a aplicar descuentos sobre dichos precios, circunstancia que excluye directamente del acuerdo al ofertante que no tenga la suficiente capacidad de aplicarlos.

– Se obliga a contratar personal adicional por cada lote optado, forrados, almacenajes, reciclados, logística.

– Las grandes compañías tienen opción de presentar ofertas en todos los lotes y en todos los distritos de la Comunidad de Madrid.

En el escrito de queja denuncia que, por los requisitos con los que está redactado el acuerdo, genera un perjuicio a las librerías de proximidad a los centros docentes, a las que aboca a su desaparición al situarlas en pie de igualdad con las grandes corporaciones, así como que no hay en el pliego prescripción alguna que atienda a las particularidades de las librerías de proximidad.

Consideraciones

1. A pesar de la situación de pandemia que ha motivado la adopción de medidas excepcionales de aislamiento social, el Defensor del Pueblo, como institución garante de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos, en su condición de alto comisionado de las Cortes Generales, tiene la obligación de seguir llevando a cabo la supervisión de la actividad de las diferentes administraciones públicas españolas.

2. Esta institución no desconoce que los hábitos de las personas a la hora de adquirir libros están cambiando por efecto del desarrollo de la sociedad de la información. Cada vez más personas optan por adquirir libros electrónicos o por adquirirlos a través de Internet. Sin embargo, esta afirmación no excluye que las librerías de proximidad sigan siendo un vehículo fundamental para garantizar el acceso a la cultura, que constituye uno de los principios del orden social y económico reconocidos por la Constitución (artículo 44). Además, el Defensor del Pueblo debe señalar que estos establecimientos tienen también un papel muy importante en la participación de todas las personas en la vida cultural (principio expresamente previsto en el artículo 9.2 CE) y singularmente en colectivos como la tercera edad por cuyo acceso a la cultura también debe velar el Estado en cumplimiento del mandato establecido en el artículo 50 de la Constitución.

3. La Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público (LCSP) tiene entre sus objetivos el de facilitar la participación de las pequeñas y medianas empresas (PYMES) en la contratación pública, así como permitir que los poderes públicos empleen la contratación en apoyo de objetivos sociales, en cumplimiento de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE. La LCSP, en su artículo 74.2 establece que los requisitos mínimos de solvencia que deba reunir el empresario han de estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo.

4. En el pliego de cláusulas administrativas (corregido en enero de 2019) establece en el apartado de la solvencia técnica como criterio de selección: “Declaración indicando el personal integrado o no en la empresa de los que disponga para la atención personalizada a los centros docentes, siendo como mínimo de una persona por lote, que no puede coincidir con la designada en el Pliego de Prescripciones Técnicas”. Por tanto, por cada uno de los lotes a los que licite la empresa licitadora deberá disponer de una persona adicional para la atención personalizada. Si la empresa se presenta a dos lotes deberá disponer de tres personas, si se presenta a tres lotes, deberá disponer de cuatro personas y así sucesivamente.

5. El 10 de abril de 2019, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), a través de su Sala de Supervisión Regulatoria, respondió a la consulta planteada desde el Defensor del Pueblo sobre si el acuerdo marco al que se refiere su queja contiene restricciones a la libertad de empresa, en la medida en que favorecería a las librerías de mayor tamaño, perjudicando de manera injustificada a las pequeñas librerías, que cuentan con menos personal.

6. En el informe INF/CNMC/038/19, la CNMC abordó la cuestión de si exigir un mínimo de plantilla para que la empresa sea considerada solvente técnicamente es una exigencia desproporcionada. Y considera la CMNC que esta exigencia va en contra del principio de libertad de auto organización de las empresas, perjudicando especialmente a las librerías de pequeño o mediano tamaño, con menor disponibilidad de plantilla. Tanto mayor sea la empresa, a más lotes podrá presentarse y más contratos basados podrá adjudicarse, con lo que logrará tener más centros educativos a los que suministrar.

7. La CNMC llega a la conclusión de que esta exigencia de contar con una persona por lote es muy cuestionable por diferentes razones: “(i) en primer lugar, porque va en contra de la libertad de auto organización de los operadores, que podrán llegar a tener niveles de eficiencia muy diferenciados, de forma que podría hacerse innecesaria la proporción exigida (ii) en segundo lugar, porque se trata de un requisito de solvencia, no modulable, que perjudica especialmente a las librerías de pequeño o mediano tamaño, con menor disponibilidad de plantilla, así como con menos posibilidad de reordenación de personal desde otros departamentos, a diferencia de las grandes superficies. (iii) en tercer lugar, porque su mera exigencia no está relacionada con la posibilidad de prestar mejor el servicio. Si el volumen anual de negocio exigido como solvencia económica es relativamente bajo porque se refiere al valor medio del lote, la solvencia técnica debería ser coherente también con este extremo y ser flexible en cuanto a la admisión de una organización empresarial determinada”. Por ello, recomienda eliminar este requisito.

8. Dice esa Consejería que las condiciones establecidas no han impedido el acceso del acuerdo marco a las pequeñas y medianas empresas, argumentando que de los 234 licitadores presentados al procedimiento 172 son empresarios personas físicas, lo que representa un 73,5 % frente a 62 licitadores personas jurídicas, que representan un 26,5 %, si bien entre estas un 11,29 % son sociedades anónimas, siendo el 88 % sociedades limitadas y el resto asociaciones.

9. Ahora bien, los datos aportados por la plataforma «Salvad a las Pequeñas Librerías» vendrían a cuestionar las conclusiones de esa Consejería sobre esos datos. En primer lugar, porque la cifra de 172 personas físicas presentadas a la licitación, representan solo un 25% de las 668 librerías ubicadas en la Comunidad de Madrid, según datos oficiales de la Confederación Española de Gremios y Asociaciones de Libreros (CEGAL), lo que significa que el restante 75 % ha quedado fuera del proceso. En segundo lugar, porque entre los 62 licitadores personas jurídicas, algunas se han presentado a la totalidad de los 27 lotes, cuando las librerías de proximidad solo han podido acceder a 1 o 2 lotes, debido a la obligación de contratar a una persona de atención al cliente para cada lote y durante la duración completa del contrato.

10. De lo expuesto se desprende que hay indicios de actuación irregular en las condiciones del acuerdo marco, por cuanto se ha exigido un requisito de solvencia injustificado y desproporcionado para el objeto del contrato, que restringe injustificadamente la libertad de las pymes para presentar ofertas a todos los lotes, como ha quedado de manifiesto en las actuaciones que hasta la fecha se han llevado a cabo desde esta institución.

11. Por último, debe señalarse que esta institución no tiene conocimiento de que el acuerdo marco haya sido impugnado ante la jurisdicción contencioso administrativa. Es más, cuando el Defensor del Pueblo recibió la queja ya había trascurrido el plazo para la presentación del recurso especial en materia de contratación previsto en el artículo 50 LCSP. Pero esto no impide a esa Administración desistir del contrato con base en el artículo 152 LCSP.

Decisión

Por lo expuesto, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, procede formular la siguiente:

RECOMENDACIÓN

Reconsiderar la procedencia de exigir una persona por lote en el acuerdo marco para el suministro de libros de texto a los centros docentes públicos de la Comunidad de Madrid.

En espera de la remisión de la preceptiva información, en la que se ponga de manifiesto la aceptación de esta Recomendación o, en su caso, de las razones que puedan justificar su no aceptación, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo.

Esta institución es consciente de que, en las actuales circunstancias derivadas de la crisis sanitaria del COVID-19, puede resultar difícil responder con la habitual diligencia. Por ello, se confía en que la respuesta a esta institución se produzca en cuanto a esa Administración le resulte posible, atendidas sus capacidades y la necesidad de priorizar la atención de determinados servicios.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)