Acceso a la documentación y publicaciones

Se ha recibido en esta institución su escrito, sobre la queja presentada por D. (…), registrada con el número arriba indicado.

De dicho informe se desprende, en síntesis, que cuando el Hospital Universitario de Móstoles formalizó el nombramiento estatutario con carácter temporal de D. (…) en la categoría de auxiliar administrativo conocía, a través del certificado aportado por el interesado, su condición de persona con discapacidad.

El Jefe de Servicio Administrativo del Servicio de Admisión y Documentación Clínica emitió informe sobre el desempeño de funciones en los siguientes términos:

«Aunque se le ha formado debidamente, no desempeña correctamente la tarea de Atención al Paciente tanto presencial como telefónicamente, cometiendo errores continuamente.

Después de tres semanas de aprendizaje, continúa sin poder realizar las tareas sin ayuda ni supervisión».

Este informe determinó el cese de la relación laboral por no superación del periodo de prueba.

Se indica además que «según informa el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales del Hospital Universitario de Móstoles, no hay constancia de cita ni apertura de historia clínica en el citado servicio derivada de una posible solicitud de adaptación de puesto de trabajo interesada por el trabajador. En consecuencia, tampoco se tiene constancia de la existencia de informes ni documentos que acrediten las posibles limitaciones del trabajador para proceder a la adaptación de su puesto de trabajo».

Consideraciones

1. De la información recibida se desprende que pese a conocer el Hospital de Móstoles la condición de persona con discapacidad del Sr. (…) desde el momento de su contratación, no se adaptó su puesto de trabajo ni se tuvo en cuenta su discapacidad en cuanto a su capacidad real para el cumplimiento de sus obligaciones laborales. Se desprende asimismo que esa consejería considera que el Hospital de Móstoles solo debe examinar la procedencia de adaptar el puesto de trabajo del trabajador con discapacidad si existe previa solicitud del trabajador afectado por la discapacidad en tal sentido.

2. El artículo 14 de la Constitución proclama la igualdad de todos los españoles ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social. El artículo 49 de la Constitución obliga a los poderes públicos a amparar a las personas con discapacidad para el disfrute de los derechos. De estos preceptos deriva la obligación de los poderes públicos de garantizar a las personas con discapacidad el disfrute de los derechos en condiciones de igualdad.

La Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada el 13 de diciembre de 2006 por la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU) y ratificada por España en el año 2008 (BOE número 96, de 21 de abril de 2018) es canon de interpretación de las normas de derecho interno que se dicten sobre esta materia (ex artículo 10.2 CE). Este convenio enuncia en su artículo 5 bajo el epígrafe «igualdad y no discriminación» que los Estados parte reconocen la igualdad de todas las personas ante la ley y el derecho a igual protección legal y a beneficiarse de la ley en igual medida sin discriminación alguna y, a fin de promover la igualdad y eliminar la discriminación, exige a los Estados parte la adopción de todas las medidas pertinentes para asegurar la realización de ajustes razonables.

La misma convención define los ajustes razonables como «las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos humanos y libertades fundamentales».

El artículo 27 de la Convención se refiere específicamente al trabajo y empleo y entre otras obligaciones, impone a los Estados parte la obligación de adoptar las medidas pertinentes para velar por que se realicen ajustes razonables para las personas con discapacidad en el lugar de trabajo.

3. En el ámbito del derecho comunitario, el artículo 5 de la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, declara que la observancia del principio de igualdad de trato impone a los empresarios la realización de ajustes razonables, esto es, los empresarios «…tomarán las medidas adecuadas, en función de las necesidades de cada situación concreta, para permitir a las personas con discapacidades acceder al empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les ofrezca formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario».

El considerando 20 de esta Directiva da una pauta de en qué pueden consistir estos ajustes razonables al señalar que «Es preciso establecer medidas adecuadas, es decir, medidas eficaces y prácticas para acondicionar el lugar de trabajo en función de la discapacidad, por ejemplo adaptando las instalaciones, equipamientos, pautas de trabajo, asignación de funciones o provisión de medios de formación o encuadre».

La Directiva distingue entre discriminación directa e indirecta y dispone que la circunstancia de que una persona sea, haya sido o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por motivo de discapacidad constituye discriminación directa.

En lo que aquí interesa resaltar, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que la obligación de realizar ajustes razonables le corresponde al empleador, tanto en el sector público o privado (STJUE 10/02/2022) y también respecto de trabajadores con contratos temporales (STJUE de 9 de julio de 2015).

En relación con el despido, la STJUE de 11 de septiembre de 2019, asunto C-397/18, declara que «El artículo 2, apartado 2, letra b), inciso II), de la Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que el despido por «causas objetivas» de un trabajador con discapacidad debido a que este cumple los criterios de selección tomados en consideración por el empresario para determinar a las personas que van a ser despedidas, a saber, presentar una productividad inferior a un determinado nivel, una menor polivalencia en los puestos de trabajo de la empresa y un elevado índice de absentismo, constituye una discriminación indirecta por motivos de discapacidad, en el sentido de dicha disposición, a no ser que el empresario haya realizado previamente con respecto a ese trabajador ajustes razonables, en el sentido del artículo 5 de la misma Directiva, a fin de garantizar la observancia del principio de igualdad de trato en relación con las personas con discapacidades, extremo que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional».

4. En el ordenamiento interno, el Estatuto de los Trabajadores en el artículo 20.3 obliga al empresario a tener en cuenta en la vigilancia y control de las obligaciones y deberes laborales del trabajador la capacidad real de los trabajadores con discapacidad.

El Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social reconoce, en el artículo 35 el derecho de las personas con discapacidad al trabajo, en condiciones que garanticen la aplicación de los principios de igualdad de trato y no discriminación. El artículo 40 dispone que los empresarios están obligados a adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo y la accesibilidad de la empresa, en función de las necesidades de cada situación concreta, con el fin de permitir a las personas con discapacidad acceder al empleo, desempeñar su trabajo, progresar profesionalmente y acceder a la formación, salvo que esas medidas supongan una carga excesiva para el empresario.

Este precepto recoge la distinción entre discriminación directa e indirecta de la Directiva 2000/78/CE y dispone que se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las cláusulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que den lugar a situaciones de discriminación directa o indirecta desfavorables por razón de discapacidad, en los ámbitos del empleo, en materia de retribuciones, jornada y demás condiciones de trabajo.

La obligación de realizar ajustes razonables está además recogida en la Ley 15/2022, de 12 de julio, integral para la igualdad de trato y la no discriminación, que en su artículo 6 dispone que «Se considerará discriminación directa la denegación de ajustes razonables a las personas con discapacidad. A tal efecto, se entiende por ajustes razonables las modificaciones y adaptaciones necesarias y adecuadas del ambiente físico, social y actitudinal que no impongan una carga desproporcionada o indebida, cuando se requieran en un caso particular de manera eficaz y práctica, para facilitar la accesibilidad y la participación y garantizar a las personas con discapacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos».

5. El Tribunal Constitucional, en su Sentencia 51/2021, de 15 de marzo, asume la doctrina sentada por el TJUE en la Sentencia de 11 de septiembre de 2019, asunto C‑397/18, antes citada, y declara que teniendo en cuenta el contexto actual «puede llegar a concluirse que el derecho a no ser discriminado por razón de discapacidad que consagra el art. 14 CE comprende el derecho a los ajustes razonables, que no impongan una carga desproporcionada o indebida, que son necesarios para garantizar el derecho de las personas con discapacidad a trabajar en igualdad de condiciones con las demás. El incumplimiento de la obligación por parte del empleador de adoptar los ajustes razonables priva de legitimidad la adopción de medidas como el despido o la adopción de medidas disciplinarias motivadas en posibles insuficiencias en el desempeño de sus funciones por incurrir en discriminación. Aunque tales medidas puedan estar fundadas, en principio, en razones objetivas y aparentemente neutras relacionadas con dicho desempeño, incurren en discriminación si no se ha garantizado antes la observancia del principio de igualdad de trato de las personas discapacitadas mediante los debidos ajustes».

El Tribunal Constitucional pone de relieve que «En el caso particular de las personas con discapacidad mental, por causas psíquicas, intelectuales o cognitivas, no se puede ignorar que los prejuicios y la discriminación que han sufrido secularmente quienes la padecen, constituyen importantes barreras a la hora de informar de esta forma de discapacidad en el lugar de trabajo.

(…)

Razón por la que la recomendación sobre la política integrada de salud mental, competencias y empleo adoptada por el Consejo de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) el 14 de diciembre de 2015, a la que se ha adherido España, plantea la necesidad de que las autoridades tomen medidas para hacer frente a esta realidad. Una realidad que puede dificultar el ejercicio del derecho a que se efectúen ajustes razonables en el empleo, esencial para garantizar la igualdad de trato y de oportunidades de las personas con discapacidad mental. Por consiguiente, en estos casos es particularmente importante que el empleador adopte los ajustes razonables que sean necesarios y adecuados para garantizar su igualdad de trato y no discriminación tan pronto como tenga conocimiento de tal discapacidad; y, en todo caso, antes de emprender cualquier acción que pueda ir en menoscabo del empleo y trabajo de una persona que la sufre, como lo es en todo caso el despido, la jubilación, o la imposición de medidas disciplinarias. En todo caso, tan pronto como un trabajador o trabajadora acredite la existencia de una discapacidad el empleador debe tener en cuenta debidamente los obstáculos específicos con los que este se enfrenta y cumplir con su obligación de adoptar ajustes razonables en el puesto de trabajo para garantizar a quien la padece el ejercicio de sus derechos en el ámbito del empleo en igualdad de condiciones que las demás personas. Asimismo, por respeto a los derechos fundamentales y bienes jurídicos afectados, debe exteriorizar debidamente la motivación de la decisión adoptada, en particular si se aprecia la improcedencia o imposibilidad de los ajustes solicitados. En caso contrario, la adopción de medidas como el despido o la imposición de una sanción de carácter disciplinario, que estén relacionadas con dificultades en el desempeño de sus funciones que puedan ser solventadas mediante ajustes razonables, incurrirán en discriminación prohibida por el art. 14 CE aun cuando estén basadas en razones objetivas aparentemente neutras».

6. Descendiendo al examen de las circunstancias en las que se decidió el cese de la relación laboral del Sr. (…), a la luz de los preceptos normativos y la jurisprudencia constitucional, no cabe sino concluir que la administración sanitaria, desde el momento en que conoció la condición de trabajador con discapacidad del interesado (que en este caso fue conocida en el momento de su incorporación, cuando presentó certificado emitido por la Junta de Andalucía, en el que se acreditaba su situación de discapacidad), debió cumplir con su obligación de adoptar ajustes razonables en el puesto de trabajo para garantizar su derecho al empleo en igualdad de condiciones que las demás personas, y el cese de la relación laboral sin cumplir esta obligación ha constituido un acto discriminatorio que vicia el despido de nulidad.

Cabe apuntar que la doctrina constitucional precedentemente expuesta ha sido aplicada por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana en un supuesto que guarda identidad con el examinado en este caso (despido en el periodo de prueba de una persona con discapacidad que no había solicitado la adaptación del puesto de trabajo sin cumplir el empleador, también administración pública, la obligación de realizar los ajustes razonables), ha considerado que el despido en estas circunstancias constituye un acto discriminatorio contrario al artículo 14 CE y ha declarado el despido nulo (STJCV nº 594/2023 de 21 febrero).

Decisión

Por las razones que anteceden, esta institución ha considerado necesario dirigirse a esa consejería al amparo de lo dispuesto en la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, a fin de formular las siguientes resoluciones

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES

Se recuerda el deber legal de adoptar las medidas adecuadas para la adaptación del puesto de trabajo de las personas con discapacidad mediante la realización de los ajustes razonables, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 40 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social y conforme a las exigencias que derivan de los instrumentos internacionales suscritos por España , de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y de la jurisprudencia constitucional, de modo que se garantice la igualdad de trato y la no discriminación en el empleo de las personas con discapacidad.

SUGERENCIA

Se solicita que se reexamine el criterio de esa Administración sanitaria respecto de las decisiones adoptadas o que puedan adoptarse en relación con el acceso al empleo del Sr. (…) a la luz de las prescripciones legales y la jurisprudencia precedentemente expuesta, cuya aplicación conduce a que el cese de la relación laboral constituyó un acto discriminatorio por razón de su discapacidad y debe entenderse nulo y sin efecto.

Agradeciéndole de antemano la acogida que dispense a este RECORDATORTIO DE DEBERES LEGALES y SUGERENCIA, y a la espera del informe que sobre su aceptación ha de ser remitido a esta institución según prevé el ya citado artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo