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Adjudicación de bienes públicos a una fundación privada en el Parque Natural del Estrecho.

Tipo de actuación: Sugerencia

Fecha: 31/07/2015

Administración: Ministerio de Defensa. Secretaría de Estado de Defensa

Respuesta de la Administración: Rechazada

Queja número: 12276466


Texto

Se ha recibido escrito de V.E., elaborado por la Dirección General de Infraestructuras, referido a la queja arriba indicada.

Consideraciones

1ª.  Ha de considerarse los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo.

2ª.  Señala la Secretaría de Estado que no existe base legal para exigir una motivación detallada de la concesión directa de bienes de dominio público otorgada a la Fundación (…), pues el artículo 54 de la Ley de régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LRJPAC) solo exige una motivación sucinta de los hechos y de los fundamentos de derecho. Esta Institución no puede compartir este parecer. Al motivar se explica la razón, en este caso, de dictar un acto; la motivación expresa pues la legalidad de la resolución y por tanto recae sobre todos los elementos formales y sustantivos del acto poniendo en relación el supuesto de hecho con los preceptos legales que se aplican.

En particular, el otorgamiento directo de una concesión de bienes de dominio público debe ser motivado, pues al menos dos preceptos de la Ley de Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP) así lo exigen:

– El artículo 6 señala que la gestión y administración de los bienes y derechos demaniales por las Administraciones públicas se ajustará al principio aplicación efectiva al uso general o al servicio público, sin más excepciones que las derivadas de razones de interés público debidamente justificadas.

– El artículo 93.1 señala que el otorgamiento de concesiones sobre bienes de dominio público se efectuará en régimen de concurrencia. No obstante, podrá acordarse el otorgamiento directo en los supuestos previstos en el artículo 137.4 de la Ley, cuando se den circunstancias excepcionales, debidamente justificadas.

Por tanto, la motivación sucinta a hechos y fundamentos a los que se refiere el artículo 54 de la LRJPAC debe recaer también sobre dichas razones y circunstancias.

Sin embargo, la Resolución de concesión de 15 de junio de 2010 adolece de los siguientes defectos:

– No cita el artículo de la LPAP en virtud del cual se otorgan los bienes. Sólo se hace una referencia genérica al capítulo I del título IV de la LPAP sobre autorizaciones y concesiones, cuando el principal artículo que se aplica es el artículo 137.4 (fuera de dicho capítulo y al que remite el artículo 93.1), en el que se regulan los supuestos en los que es posible otorgar directamente el uso de bienes de dominio público. El otorgamiento directo es una excepción a la regla general –que es el otorgamiento por concurrencia- lo cual exige especial motivación.

– El carácter de entidad sin ánimo de lucro y de utilidad pública de una entidad es determinante para aplicar el artículo 137.4 b) de la LPAP, que prevé la concesión directa a personas jurídicas sin ánimo de lucro declaradas de utilidad pública. La Secretaría de Estado informó inicialmente de que la concesión se había otorgado en virtud de la letra c) del artículo 137.4 (es decir, concesión a personas que no sean administraciones públicas o personas jurídicas sin ánimo de lucro declaradas de utilidad pública) cuando ahora informa de que procede aplicar la letra b). Sin embargo, solo puede declararse de utilidad pública las asociaciones (Ley Orgánica reguladora del derecho de asociación), no las fundaciones privadas. Así, la Orden de la Consejería que acompaña solo acredita que la Fundación está inscrita en el Registro de Fundaciones de Andalucía y que es de interés general, pero no acredita la utilidad pública. Parece que el supuesto apropiado en este caso sería el de la letra c), como se informó inicialmente.

La Secretaría de Estado tampoco justifica el motivo por el que tratándose de una Fundación privada de carácter cultural se otorga una concesión para la realización de un proyecto científico sobre investigación del cambio ambiental, de los fenómenos migratorios de especies de fauna, formación, exposición etc.

– La resolución de concesión alude al interés público al que se va a destinar el inmueble cedido como causa que justifica el otorgamiento, pero no describe mínimamente en qué consiste ese interés. Sólo indica en el condicionado que el inmueble se utilizará para fines de investigación, formación y exposición.

– No cita el precepto legal que justifica el otorgamiento gratuito de la concesión ni si concurre alguno de los supuestos previstos en la Ley. Según el artículo 93.4 de la LPAP, las concesiones de uso privativo o aprovechamiento especial del dominio público podrán ser gratuitas y no estarán sujetas a la tasa cuando la utilización privativa o aprovechamiento especial de bienes de dominio público no lleve aparejada una utilidad económica para el concesionario, o, aun existiendo dicha utilidad, la utilización o aprovechamiento entrañe condiciones o contraprestaciones para el beneficiario que anulen o hagan irrelevante aquélla. En estos casos, dice la Ley, se hará constar tal circunstancia en los pliegos de condiciones o clausulado de la concesión.

– No se alude a la tramitación realizada para otorgar la concesión, ni a si se dio trámite de información pública de acuerdo con el derecho a participar en la toma de decisiones sobre asuntos que incidan directa o indirectamente en el medio ambiente (artículo 1.1 b) de la Ley de acceso a la información, participación y acceso a la justicia en materia de medio ambiente).

3ª.  La afectación determina la vinculación de los bienes y derechos a un uso general o a un servicio público y su consiguiente integración en el dominio público. Si los bienes dejan de destinarse a esa finalidad (en este caso la defensa) y se destinan a otra (actividad de investigación en materia de medio ambiente, formación y exposición) deben, en principio, desafectarse. Según el artículo 69 LPAP, los bienes y derechos demaniales perderán esta condición, adquiriendo la de patrimoniales, en los casos en que se produzca su desafectación, por dejar de destinarse al uso general o al servicio público.

 La Secretaría de Estado ha señalado que la actividad científica, de formación y exposición es compatible con la defensa y que se ha reservado al Ejército el uso del asentamiento de las piezas de artillería, así como el uso de las pistas militares que la atraviesan, con el fin de hacer posible la vigilancia de las demás propiedades militares de la zona. El resto de los bienes que no sean necesarios para estas funciones deberían, en consecuencia, desafectarse. De hecho, en el escrito del Inspector General del Ejército en el que se considera la alternativa más idónea para establecer el centro de investigación es la batería Punta Chamorro, se indica que estas instalaciones están en la actualidad desalojadas y sin utilización por las Unidades de la zona.

 La desafectación de los bienes también se señalaba en la medida compensatoria aprobada, a propuesta del promotor del proyecto, por la Secretaría de Estado de Cambio Climático mediante la Resolución de 20 de diciembre de 2011 (6 años después de formularse la DIA). La nueva medida consistía, precisamente, en la construcción y dotación de equipamientos del Centro de Migración y Cambio Global en terrenos pertenecientes al Estado, cedidos por el Ministerio de Defensa a la Fundación (…), concretamente, en las instalaciones situadas en las baterías de costas en desuso denominada D-8 Punta Chamorro, desafectadas de su uso militar y localizadas dentro del Parque Natural del Estrecho.

Esta Institución no cuestiona el interés del proyecto científico que lleve a cabo la Fundación, lo que se cuestiona es el procedimiento seguido para el otorgamiento directo y gratuito de bienes públicos. La única fórmula que parece resultar acorde con la legislación, salvo mejor criterio, es la desafectación y la enajenación (es decir de manera no gratuita) del bien, según el artículo 137.4 c). Como se ha visto, no es posible la concesión de bienes públicos – pues los bienes han perdido su uso para la defensa y deben desafectarse-, ni la cesión gratuita de bienes previa desafectación, al tratarse la destinataria de los bienes de una fundación privada.

 4ª.  El hecho de que la Asociación promotora de la queja no haya solicitado una concesión o cesión de terrenos a ese Departamento, no impide que denuncie las irregularidades o defectos que advierta en la Resolución, los cuales han quedado señalados, y reciba una explicación satisfactoria de esa Administración.

Decisión

Esta Institución ha resuelto formular a esa Secretaría de estado la siguiente:

SUGERENCIA

Estudiar la instrumentación jurídica de la resolución por la cual otorga a la fundación el uso de la Batería D-8 Punta Chamorro, dar participación pública y motivar la resolución que esa Administración dicte con indicación expresa (a) de los preceptos legales que amparan la decisión y (b) del cumplimiento de los requisitos que justifican su  aplicación.

Se agradece de antemano su colaboración y se solicita, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica, que a la mayor brevedad posible, comunique si acepta o no la SUGERENCIA, indicando en este último supuesto las razones en que funde su negativa.  Le saluda muy atentamente,

Soledad Becerril

Defensora del Pueblo


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