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SUGERENCIA: Que conforme a los argumentos expresados se acuerde el archivo de la medida cautelar de presentación periódica del interesado y de retirada de su pasaporte, y se proceda a la devolución del mismo. |
| Fecha: 26/10/2023 |
| Administración: Dirección General de la Policía. Ministerio del Interior |
| Respuesta: Rechazada |
| Queja número: 23012265 |
La compareciente expresó su desacuerdo con las medidas cautelares adoptadas en el procedimiento sancionador de D. (…), con NIE (…).
Consideraciones
1. La letrada comunicó que, con fecha 20 de octubre de 2020 le fue incoado al interesado expediente de devolución, no habiéndose ejecutado el mismo en el plazo establecido, y acordándose la adopción de medidas cautelares previstas en el artículo 61.1 de la LOEX, de presentación periódica y retirada de pasaporte. El 9 de marzo de 2023 le fue notificada resolución de denegación de su solicitud de protección internacional. Con fecha 6 de abril de 2022 el Juzgado número 4 de Santa Cruz de Tenerife había acordado como medida cautelarísima la suspensión de la ejecutividad de la devolución del interesado. El 21 de julio de 2021, solicitó protección internacional y habiendo sido denegada dicha solicitud con fecha 9 de marzo de 2022, presentó recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional que se encuentra pendiente de resolución.
2. El 2 de marzo de 2023, su letrada solicitó ante la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Santa Cruz de Tenerife el archivo de las medidas cautelares acordadas y la devolución de su pasaporte. El 6 de marzo le fue notificada la no procedencia de la entrega de la documentación que obra en poder de la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Santa Cruz de Tenerife.
3. El 21 de junio de 2023 se iniciaron actuaciones ante esa Dirección General y se solicitó información acerca de la adopción de las medidas cautelares adoptadas en virtud de la orden de devolución tras la denegación de la solicitud de protección internacional.
4. El 19 de julio de 2023, se ha recibido su escrito, en el que comunica que:
«(…) En la base de datos de la Dirección General de la Policía, a D. (…) le consta una Orden de Devolución dictada el 20 de octubre de 2020 por la Subdelegación del Gobierno de Santa Cruz de Tenerife, así como una Solicitud de Protección Internacional, denegada en fecha 25/11/2022 notificada 3l 9/03/2022 y una medida cautelar de retirada de pasaporte, adoptada 01/06/2022.
La medida cautelarísima de la suspensión de la ejecutividad de la devolución del interesado, acordada el 6/04/2022 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número cuatro de Santa Cruz de Tenerife, suspendía la devolución que se tenía prevista para ejecutarse ese día, pero en ningún caso dejaba sin efecto la Orden de Devolución dictada por la Subdelegación de Gobierno.
Por otra parte, tal y como como determina la legislación, la solicitud de Protección Internacional paraliza la ejecución de la devolución de un ciudadano extranjero, ahora bien, hasta que no se resuelve de manera definitiva su situación administrativa y mientras la Orden de Devolución se encuentre vigente, el pasaporte del interesado permanecerá en custodia en dependencias policiales, debiendo tener en su poder una copia del mismo, debidamente sellada por parte de la Dirección General de la Policía (…)».
5. En relación a la orden de devolución, se informa que, la solicitud de la interesada no iba dirigida a dejar sin efecto la misma, sino al archivo de la medida cautelar de presentación periódica y retirada del pasaporte, por entender que las medidas cautelares del artículo 61 .1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, se refieren a un procedimiento sancionador en el que pueda proponerse la expulsión, a fin de asegurar la resolución final que pudiera recaer.
6. A su vez el artículo 58.3 y 58.6 de la mencionada ley establecen, en relación con el procedimiento de devolución, que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: a) Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España. b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país.
Cuando la devolución no se pudiera ejecutar en el plazo de 72 horas, se solicitará de la autoridad judicial la medida de internamiento prevista para los expedientes de expulsión.
7. A este respecto, la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, en procedimiento de recurso de apelación, mediante auto de fecha 16 de abril de 2021, estableció, en relación con el artículo 58.3 de la LOEX: «el art. 58.3 prevé que no será necesario expediente de expulsión sino acuerdo de devolución, entre otros supuestos, respecto de los que pretendan entrar ilegalmente en territorio español, en cuyo caso la devolución será acordada por la misma autoridad competente para la expulsión, y si no pudiere ejecutarse en plazo máximo de 72 horas, coincidente con el de la medida cautelar de detención preventiva, se solicitará de la autoridad judicial la medida de internamiento -art. 58.6-. Creemos que la clave para la resolución de la cuestión que se suscita en esta alzada está justamente en la diferente perspectiva jurídica que tiene el acuerdo de devolución respecto del acuerdo de expulsión, diversidad que tiene su sustento en la propia doctrina de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, siendo al efecto paradigmática la STS 988/2013 de 12 de marzo que aborda la impugnación de determinados preceptos del RD 557/2011, de 20 de abril que aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley de Extranjería. Y como hitos jurídicos sustanciales de lo resuelto por la Sala cabe destacar como fundamental que señala que el acuerdo de devolución previsto en el art. 58.3 de la Ley reguladora de los derechos y libertades de los extranjeros en España no tiene carácter sancionador. (…) Si no puede ejecutarse la devolución en los plazos máximos de la detención preventiva y del internamiento, por la razón que fuere, o bien no se adopta ninguna de ambas medidas siendo puesto en libertad el extranjero, fenece la eficacia del acuerdo de devolución estando el extranjero al amparo de las garantías que le ofrece el art. 3.1 de la Ley de extranjería, y más concretamente y conforme al art. 5.1 puede circular libremente por España y elegir su residencia.(…)
8. En relación con la información que facilita en su escrito respecto a la solicitud de protección internacional del interesado, por la que manifiesta que el pasaporte debe permanecer en custodia en dependencias policiales, el Tribunal Supremo, en sentencia nº 1582/2022 de 29 de noviembre de 2022, estableció:
«F) Nos encontramos ante un supuesto en el que existe una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El recurrente considera que esta interpretación auténtica está efectuada en la STJUE de 19 de junio de 2018 y las otras resoluciones judiciales mencionadas. De esta manera, el auto de 22 de noviembre de 2021 (confirmado en reposición por auto de 30 de diciembre de 2021) vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva en su modalidad cautelar.
G) De lo dicho hasta ahora resulta que el artículo 46.5 de la Directiva 2013/32/UE, reconoce al solicitante un derecho a permanecer en territorio del Estado que se encuentre conociendo de su solicitud de protección internacional, siempre que no concurran algunas de las excepciones que se encuentran en la Directiva. (…) Como antes se recordó, las medidas cautelares tienen por objeto garantizar la ejecución de la sentencia que recaiga, por lo que una salida del extranjero del territorio española previa a la decisión del asunto, haría muy difícil, sino imposible, la ejecución de una sentencia estimatoria. Así las cosas, es necesario valorar los intereses públicos y privados en conflicto, y ponderarlas con la garantía de ejecución de la sentencia que pueda recaer. En este contexto, a la luz de las alegaciones de las partes, de las actuaciones (valoradas únicamente a los efectos de la presente medida cautelar y sin prejuzgar el fondo de la decisión que pueda finalmente recaer) y de la entidad de los derechos e intereses en juego, la permanencia en territorio nacional del recurrente es el bien jurídico digno de mayor protección.
En este caso, la permanencia en territorio nacional mientras se resuelve el recurso, tanto por aplicación del artículo 46.5 de la Directiva 2013/32/UE como por los artículos 129 y ss., implica reconocer al recurrente el derecho al acceso al mercado de trabajo -ex artículo 15.3 de la Directiva 2013/33/UE- y por tanto el derecho a documentarse para ello.
Decisión
En atención a lo establecido en los artículos 28 y 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981 del Defensor del Pueblo, se formula a V.I. la siguiente:
SUGERENCIA
Que conforme a los argumentos expresados se acuerde el archivo de la medida cautelar de presentación periódica del interesado y de retirada de su pasaporte, y se proceda a la devolución del mismo.
En la seguridad de que esta Sugerencia será objeto de atención por parte de esa dirección general y en espera de la respuesta,
le saluda muy atentamente,
Ángel Gabilondo Pujol
Defensor del Pueblo
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