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Se ha recibido su informe fechado el 19 de octubre de 2024, sobre esta queja, y se ha recibido también el informe de la Delegación del Gobierno contra la Violencia de Género fechado el 20 de septiembre de 2024. Analizando el contenido de los dos informes, que versan sobre el mismo fenómeno conocido como «arrancamientos», se ha llegado a las siguientes.

Consideraciones

1. El Ministerio de la Presidencia, Justicia y Relaciones con las Cortes declara que está «seriamente comprometido en el impulso de los medios alternativos de solución de controversias (MASC) para avanzar hacia una verdadera justicia de los cuidados, que pretende cambiar la cultura del conflicto por la cultura del diálogo, comprendiendo la mediación, la conciliación y la opinión de la persona experta independiente».

2. El Ministerio de Igualdad indica que las situaciones conocidas como «arrancamientos» en el contexto de los procedimientos judiciales por guardia y custodia de hijos menores de edad, «suelen ocultar situaciones marcadas por un trasfondo de violencia de género o doméstica, que suele aparecer o incrementarse en el momento de la separación de los cónyuges o progenitores». Este fenómeno es especialmente delicado, ya que implica la intervención de autoridades judiciales y policiales para ejecutar la entrega de los menores de edad al progenitor que tiene la custodia legal, a menudo en contra de la voluntad de los hijos e hijas y de la del otro progenitor.

3. Indica, también, que los «arrancamientos» de los hijos de la madre para llevarlos con el padre suponen una experiencia traumática para los niños y niñas, y en ocasiones, un riesgo al obligarlos a convivir con un presunto agresor que podría utilizarlos para seguir haciendo daño a la madre. Por lo que, en estos casos, y siempre que haya una denuncia por violencia de género de la madre o de los hijos, debería realizarse de forma efectiva la valoración del riesgo que exige la Ley (artículo 776 LEC, y LO 8/2021) para evitar que se entregue a los menores de edad a un presunto maltratador.

4. En estos casos, hay que analizar si hay una falta de garantías legales que impongan inequívocamente al juez realizar una evaluación del riesgo al que puede estar sometiendo a los menores y a la madre en caso de adoptar la decisión de cambio en el régimen de custodia por reiterado incumplimiento, que debe estar debidamente justificada en la resolución judicial, y de una debida justificación de la concurrencia del interés superior del menor en estos casos, que también debe quedar expresamente motivada en la sentencia. Esta justificación deberá tener en cuenta tanto el resultado (la entrega del menor al otro cónyuge sobre el que hay o ha habido denuncias por violencia doméstica o de género) como las formas a través de las cuales se debe producir esa separación, evitando acordar aquellas medidas que puedan causar una vivencia traumática para los niños.

5. Esto requiere la oportuna coordinación entre los órganos judiciales que pueden conocer los diferentes asuntos en estos casos (recordemos que pueden estar interviniendo en estos caos hasta 3 juzgados distintos, el civil donde se ve el proceso de familia, el de instrucción donde se ve la denuncia de los hijos y el de violencia donde se ve la denuncia de la madre) y requiere formación en violencia de género para todos los jueces que pueden conocer este tipo de asuntos, y no solo para aquellos que estén en juzgados especializados.

6. El artículo 776.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), que se refiere a la ejecución de las medidas acordadas en procesos de familia, dice así: «El incumplimiento reiterado de las obligaciones derivadas del régimen de visitas, tanto por parte del progenitor guardador como del no guardador, podrá dar lugar a la modificación por el Tribunal del régimen de guarda y visitas siempre y cuando sea acorde con la evaluación del interés superior de la menor realizada previamente».

Sin embrago, el Ministerio de Igualdad expone que, en muchos casos, el artículo 776 LEC se está aplicando sin un estudio previo y completo de la situación familiar, y sin analizar debidamente posibles situaciones de violencia de género, tanto hacia las mujeres como hacia sus hijos e hijas menores de edad. Los datos así lo reflejan. Se estima, por ejemplo, que el padre obtiene la custodia de las hijas e hijos, de modo exclusivo o compartido, en un 78 % de los casos; mientras que en un 65 % de los casos la madre pierde la custodia a favor del padre, el cual pasa a ostentar la custodia exclusiva sin una valoración rigurosa del riesgo que el cambio de custodia puede suponer para las niñas, niños y adolescentes.

7. También reconoce el Ministerio de Igualdad que cuando las madres denuncian agresiones sexuales sobre las niñas, niños y adolescentes por parte de sus padres, los juzgados suelen desplazar la atención del relato de los hechos y de la posible existencia de estos delitos, a una evaluación sobre las habilidades de crianza de la madre, desoyendo o ignorando -incluso- el relato de los propios menores y sus derechos como víctima, que debería haberse aplicado desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia y desde la prohibición de que los poderes públicos apliquen el falso SAP o planteamientos similares en este tipo de situaciones para justificar sus decisiones. Recuerda el Ministerio de Igualdad que el artículo 26.3 de la LO 8/2021 recoge que «en ningún caso las actuaciones para promover la parentalidad positiva deben ser utilizadas con otros objetivos en caso de conflicto entre progenitores, separaciones o divorcios, ni para la imposición de la custodia compartida no acordada. Tampoco debe ser relacionada con situaciones sin aval científico como el síndrome de alienación parental».

Decisión

En el ejercicio de las responsabilidades que le confieren al Defensor del Pueblo los artículos 54 de la Constitución y 1 y 9 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril de 1981, reguladora de esta institución, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 30.1 de aquella Ley Orgánica, formular a V.E. la siguiente:

RECOMENDACIONES

1. Que se reforme el artículo 776 LEC para que se incluya expresamente la obligación para el juez de realizar una valoración del riesgo debidamente motivada en la resolución judicial en el caso de que se pretenda acordar una modificación del régimen de guarda y custodia de los hijos por incumplimiento reiterado de la madre, cuando el padre haya sido denunciado por la madre o por sus hijos e hijas por cualquier delito relacionado con la violencia doméstica o la violencia contra la mujer, incluyendo aquellos delitos contra los hijos en los que pueda existir violencia vicaria de género.

2. Que se reforme el procedimiento judicial previsto en estos casos, para que, antes de acordar la modificación del régimen de guarda y custodia por incumplimiento o no colaboración del progenitor custodio, sea necesario realizar una vista previa en la que sean escuchadas las partes, y en especial los menores, y en la que puedan solicitarse por el juez o aportarse por parte de los progenitores los informes de los servicios sociales, del colegio, de los psicólogos o de los médicos que atienden a los niños etcétera, para que el juez pueda realizar una adecuada y justificada valoración del riesgo de la decisión, así como de las consecuencias y de las formas de ejecución de la misma.

3. Que se reforme la Ley de Enjuiciamiento Civil para que en la ejecución de las decisiones judiciales de modificación de la guarda y custodia de los hijos se empleen medios alternativos a la compulsión física.

4. Que, en estos casos, se refuerce la obligación de colaboración entre juzgados, y de consulta de los registros al servicio de la Administración de Justicia previa a la decisión judicial, de manera que se garantice que el órgano judicial que decidirá sobre la modificación del régimen de guarda conoce toda la situación judicial de la familia, más allá de lo que afecta específicamente al régimen de guarda y custodia.

En consecuencia, prosigue la actuación solicitando información en el sentido de si se acepta o no la RECOMENDACIÓN formulada y, en caso negativo, las razones que se estimen para su no aceptación.

Le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo