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Esta institución agradece la respuesta de ese ministerio en el expediente de queja de referencia y el informe de la Dirección General de Cartera Básica de Servicios del Sistema Nacional de Salud y Farmacia sobre las cuestiones planteadas.

Consideraciones

Al inicio de esta actuación se solicitaba a ese departamento ministerial información sobre diversas cuestiones.

En primer lugar, acerca del estado de tramitación de la norma reglamentaria que desarrolle las previsiones del Real Decreto-ley 7/2018, de 27 de julio, sobre el acceso universal al Sistema Nacional de Salud. El informe recibido tan solo menciona que, tras la convalidación parlamentaria, el Congreso de los Diputados acordó la tramitación del texto como proyecto de Ley, en septiembre de 2018. El expediente parlamentario caducó tras la disolución de las Cortes Generales en marzo de este año y, desde entonces, no se ha impulsado otra iniciativa legislativa, dada la situación de interinidad.

Sin embargo, nada se dice en el informe de ese ministerio sobre los trabajos para aprobar dicha norma de desarrollo establecida en el artículo 3 bis de la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, en su nueva redacción; la misma resulta imprescindible para poner en marcha un nuevo procedimiento de reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria que la Ley encomienda a ese Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social. La situación transitoria dispuesta en el Real Decreto-ley se alarga ya más de quince meses desde la aprobación del mismo.

En segundo lugar, se acompaña a su informe el documento de recomendaciones acordado en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, para armonizar el procedimiento de solicitud, registro y expedición del documento certificativo que acredita a las personas extranjeras que encontrándose en España no tengan residencia legal en territorio español, para recibir asistencia sanitaria. Esas recomendaciones, de abril de 2019, fueron publicadas por resolución de 20 de junio de la citada Dirección General. Este documento de recomendaciones supone un importante paso para garantizar una tramitación homogénea en todo el territorio del Sistema Nacional de Salud, y sus aspectos básicos podrían incorporarse a la norma de desarrollo del Real Decreto-ley 7/2018.

Seguidamente, esta institución también solicitaba de ese ministerio su parecer acerca de la correcta interpretación y aplicación del requisito previsto en la letra c) del artículo 3.2 de la Ley 16/2003, para los extranjeros con residencia autorizada en España en su condición de familiares de ciudadano español o comunitario, no beneficiarios a efectos de la asistencia sanitaria. En los últimos años, las decisiones del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contrarias al reconocimiento en estos casos del derecho a la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos, en aplicación de los requisitos exigidos por la normativa de extranjería para la concesión de autorización (obligación de esas personas de disponer de un medio propio de aseguramiento sanitario), había dado lugar a sentencias contradictorias en los tribunales superiores de justicia.

Como menciona su informe, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado la Sentencia 364/2019, de 13 de mayo, unificando doctrina a este respecto. De acuerdo con el alto tribunal, los familiares de ciudadano español o comunitario, con residencia autorizada en España no lucrativa, deben disponer de un seguro propio, público o privado, que cubra sus necesidades de asistencia sanitaria, requisito exigido en la regulación de extranjería para aprobar su autorización de residencia. Aunque la normativa aplicada en esta resolución es la vigente con anterioridad al Real Decreto-ley 7/2018, el Tribunal hace referencia igualmente a la última modificación legislativa, que recoge en los artículos 3 y 3 ter de la Ley 16/2003, el mismo requisito referido a la obligación de disponer de un medio propio de aseguramiento sanitario.

Esta institución no deja de apreciar la paradójica situación resultante en relación con ese grupo de ciudadanos extranjeros residentes en España en virtud de su vinculación familiar con un español o ciudadano comunitario. Por cuanto se refiere a su derecho de acceso a las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud, es decir, la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos, la legislación actual, refrendada por el Tribunal Supremo, les coloca en una peor situación que a los ciudadanos extranjeros que residen irregularmente. Hay que tener presente que esas personas son, en muchos casos, de edad avanzada y familiares ascendientes de nacionales españoles o residentes permanentes, que han trasladado su residencia a este país para convivir con sus hijos y recibir de ellos la atención y cuidados en su entorno familiar. Por sus circunstancias, lo habitual es que no desarrollen actividades laborales o lucrativas.

A ese grupo de personas el ordenamiento jurídico les presume, por lo tanto, una plena capacidad para atender a sus necesidades sanitarias, pues debieron acreditar el cumplimiento de ese requisito a la hora de solicitar su autorización para residir en España. Así, el Tribunal Supremo, en la citada sentencia, reseña que “…no cuestionándose la legalidad de que el familiar se encuentra residiendo legalmente en España por reagrupación familiar, la conclusión que se debe alcanzar es la de que no está desprotegido en materia de asistencia sanitaria, al tener una cobertura obligatoria por otra vía distinta a la pública”.

Lo cierto es que la realidad puede alejarse mucho de esa presunción legal. Precisamente, las personas de edad avanzada pueden encontrar muchas dificultades para suscribir una póliza de aseguramiento sanitario que cubra adecuadamente sus necesidades, al menos con la extensión de la cartera de servicios del Sistema Nacional de Salud. Además, la situación puede evolucionar desde el momento en que tuvieron que acreditar ese aseguramiento para obtener la autorización de residencia.

La Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud prevé la posibilidad de suscribir un convenio especial con el servicio autonómico de salud y, en efecto, esta sería la vía que ofrece nuestro ordenamiento jurídico para atender estas situaciones. No obstante, la actual regulación de este convenio, en el Real Decreto 576/2013, de 26 de julio, puede imponer, en algunos casos, una dificultad que afectaría al disfrute del derecho a la protección de la salud del grupo de ciudadanos extranjeros descrito.

Esa afectación al derecho del artículo 43 CE, de acuerdo con los testimonios y quejas recibidas de ciudadanos afectados y entidades sociales, estaría referida a dos aspectos del Real Decreto 576/2013: 1) El requisito formal de un año de residencia autorizada en España que, en determinadas circunstancias graves de salud puede enfrentar a estas personas a una difícil opción a la hora de acudir a los servicios sanitarios, si temen por el coste de facturación de la atención, demorando la misma con el riesgo asociado de agravamiento (artículo 3); 2) El coste de la contraprestación para la suscripción del convenio para los mayores de 65 años, actualmente, 157 euros mensuales (artículo 6). Una flexibilización de estos requisitos, mediante una minoración del periodo de residencia autorizada o de la cuantía a abonar por los usuarios de más edad, significaría dar respuesta al derecho de esas personas extranjeras cuya situación puede resultar más vulnerable. Un momento adecuado para la revisión de estos aspectos sería la elaboración de la norma reglamentaria que debe desarrollar el Real Decreto-ley 7/2018.

Otro grupo de ciudadanos extranjeros que queda fuera de la asistencia con cargo a fondos públicos es el de aquellos en situación de estancia temporal, según se define esta en la Ley Orgánica de Extranjería.

A la hora de analizar la situación que afecta a este grupo de personas, los extranjeros con permiso de estancia temporal, hay que tener presente que no existe un derecho de acceso gratuito al Sistema Nacional de Salud para todo extranjero que se encuentre temporalmente en España, como es el caso de los turistas y estudiantes extranjeros, entre otros. La gratuidad en estos casos queda excluida por tener esas personas el deber de disponer de un medio propio de aseguramiento sanitario. No existe una obligación, ni constitucional ni legal, por la que el Sistema Nacional de Salud deba hacerse cargo, con sus fondos, en cualquier circunstancia de la atención sanitaria a cualquier persona que transite por España. Así lo recuerda también el Tribunal Constitucional en la Sentencia 139/2016, de 21 de julio, en su fundamento jurídico 8 (“La universalidad, en lo que significa como derecho de acceso y la correlativa obligación de los servicios sanitarios del Sistema Nacional de Salud de atender a los usuarios que reclaman atención sanitaria, no puede, en suma, confundirse con un derecho a la gratuidad en las prestaciones y los servicios sanitarios”).

Pero es, ante la eliminación de las circunstancias excepcionales a las que hacía antes referencia el artículo 3 ter (mujeres embarazadas, menores de edad y atención de urgencias por padecimiento grave o accidente), cuando se plantean dificultades de interpretación.

La previsión legal contenida ahora en el artículo 3 ter, apartado 3, párrafo segundo, de la Ley 16/2003, hacía referencia concretamente a la posibilidad de reconocer con carácter asistencial las prestaciones sanitarias del Sistema Nacional de Salud a personas en situación de estancia temporal en España, en función de lo que puedan informar los servicios sociales autonómicos. El Defensor del Pueblo considera que esa previsión, acertadamente, buscaría dar amparo, excepcionalmente, a situaciones de gran vulnerabilidad que pueden llegar a plantearse, por ejemplo, con respecto a mujeres embarazadas, niños y adolescentes o, en general, personas sin recursos económicos afectados por dolencias graves o necesitadas de una urgente atención, a las que el Sistema Nacional de Salud, a través de sus recursos sanitarios, debe ofrecer cobertura incluso con cargo a fondos públicos, en atención al derecho a la protección de la salud y para la garantía del derecho a la vida y la integridad física y moral. En última instancia, se trata de una previsión legal que daría soporte a las acciones humanitarias desplegadas por las administraciones públicas sanitarias.

El hecho de que el documento de las recomendaciones acordadas en el seno del Consejo Interterritorial del Sistema Nacional de Salud, en abril de 2019, recoja que la situación de estancia temporal de extranjeros se asimila a una situación de regularidad en este ámbito, no puede entenderse que es suficiente para dejar sin contenido o por no puesto lo establecido en el citado artículo 3 ter en su redacción vigente, que habrá que interpretar. El criterio de esta institución es que la Administración autonómica debe atender a los informes sociales que puedan emitir sus propios servicios a la hora de aplicar excepciones a la exclusión que se hace de las personas en situación de estancia temporal de la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos.

Sin embargo, la actual redacción de la Ley 16/2003 requiere, indudablemente, una revisión que aclare el alcance de las excepciones posibles.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional pone de manifiesto que el artículo 13.1 de la Constitución concede al legislador una notable libertad para regular los derechos de los extranjeros en España, incluido el derecho a la protección de la salud, pudiendo establecer determinadas condiciones para su ejercicio. Sin embargo, como ha destacado el Tribunal, una regulación de este tenor debe tener en cuenta, en primer lugar, el grado de conexión de los concretos derechos afectados con la garantía de la dignidad humana, que debe determinarse a partir del contenido y naturaleza de cada uno de ellos, para precisar en qué medida es imprescindible el derecho en cuestión para la dignidad de la persona, y siguiendo para ello la Declaración universal de derechos humanos y los tratados y acuerdos internacionales a los que remite el artículo 10.2 CE (STC 236/2007, de 7 de noviembre).

El mismo Tribunal Constitucional, en la citada Sentencia 139/2016, de 21 de julio, tuvo ocasión de desarrollar el margen del legislador al introducir un tratamiento diferente para nacionales y extranjeros en relación con el derecho a la protección de la salud del artículo 43 CE, al hilo de la impugnación del Real Decreto-ley 16/2012, de 20 de abril. La sentencia avalaba la constitucionalidad de aquel Real Decreto-ley a partir de los siguientes elementos: a) se modificaba la Ley Orgánica de Extranjería, que remite el derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros a lo establecido en la normativa sanitaria; b) el nuevo artículo 3 de la Ley 16/2003 reconocía el derecho para los residentes legales en España; c) para el supuesto de no cumplir las condiciones de ese precepto, se habilitaba la posibilidad de suscribir una convenio especial (Real Decreto 576/2013, de 26 de julio); d) el artículo 3 ter establecía unos supuestos que daban lugar a cobertura sanitaria, en cualquier caso, a los extranjeros en situación irregular: atención urgente por padecimiento grave o accidente; mujeres embarazadas; y menores de edad.

Siguiendo el razonamiento del Tribunal en aquella resolución de 2016, mediante la inclusión de esos supuestos excepcionales de cobertura en la atención a extranjeros en situación irregular, el legislador sí daba respuesta suficiente a la más intensa conexión entre el derecho a la protección de la salud y el derecho a la vida e integridad física, lo que construiría el contenido mínimo del derecho del artículo 43 de la Constitución, que obliga a todos los poderes públicos: “Las urgencias a las que se refiere el nuevo artículo 3 ter de la Ley 16/2003 se entienden prestadas en supuestos de riesgo grave para la salud e incluso la vida, de manera que conectarían con el contenido mínimo que hace reconocible el mandato imperativo que los poderes públicos deben asegurar y prestar (art. 43 CE) en cualquier circunstancia a cualquier persona con el fin de preservar el derecho fundamental a la vida y la integridad física contenido en el art. 15 CE.” (FJ 10).

El planteamiento del Real Decreto-ley 7/2018 es reforzar la universalidad y ampliar la cobertura de la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos a los extranjeros sin autorización o registro administrativo, bien que con el cumplimiento de unos requisitos, básicamente, no tener asegurada la cobertura sanitaria por otra vía o tener la obligación de contar con ese aseguramiento. Si, en el ámbito de regulación del derecho a la protección de la salud, el legislador hubiera querido equiparar, a todos los efectos, la estancia temporal de extranjeros (artículo 30 de la Ley de Extranjería) a la de residencia legal, autorizada o registrada, lo podría haber hecho. Por el contrario, la mención a esa situación de estancia se realiza en el nuevo artículo 3 ter de la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, cuando se encomienda a los servicios autonómicos de salud la certificación del derecho con cargo a fondos públicos para los extranjeros en situación irregular.

Esta institución es consciente de las limitaciones impuestas por la coyuntura parlamentaria, que impide una ordinaria tramitación de las iniciativas legislativas, así como la extensión del periodo de interinidad del Gobierno, por las mismas razones. A pesar de ello, es preciso poner de manifiesto la necesidad de acometer desde ese ministerio, a la mayor celeridad posible, tanto la modificación de la Ley 16/2003, al menos en la cuestión antes señalada, como la aprobación de la norma reglamentaria que desarrolle un procedimiento definitivo para el reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria, en sustitución del establecido en el Real Decreto 192/2012, de 3 de agosto, y una revisión del instrumento de convenio especial que regula el Real Decreto 576/2013.

Junto a las siguientes resoluciones, cabe recordar igualmente a ese Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social que sigue pendiente la reforma del régimen de aportación de los usuarios en la prestación farmacéutica del Sistema Nacional de Salud, el llamado copago farmacéutico, labor que podría ser igualmente tratada junto con las modificaciones normativas propuestas.

Decisión

En atención a las anteriores consideraciones, y según lo dispuesto en el artículo 30 de su Ley Orgánica reguladora, esta institución formula a ese Ministerio de Sanidad, Consumo y Bienestar Social las siguientes:

RECOMENDACIONES

1. Promover, a la mayor brevedad posible, la aprobación por el Gobierno de la norma reglamentaria prevista en el artículo 3 bis de la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, con el procedimiento para el reconocimiento del derecho a la asistencia sanitaria, para ciudadanos españoles y extranjeros.

2. Promover, igualmente, la modificación del Real Decreto 576/2013, para permitir que los ciudadanos extranjeros con residencia autorizada en España puedan acceder en condiciones más asequibles al convenio especial de prestación de la asistencia sanitaria (plazo inferior a un año y cuantía minorada para los mayores de 65 años), si su situación administrativa les impide el reconocimiento del derecho a las prestaciones del Sistema Nacional de Salud.

3. Impulsar, en el primer momento posible, los cambios necesarios en los artículos 3 a 3 ter de la Ley de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, habilitando las excepciones legales necesarias para atender a las situaciones de vulnerabilidad que pueden afectar a personas sin derecho a la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos, incluidos determinados supuestos de ciudadanos extranjeros en situación de estancia temporal.

Esta institución queda a la espera de la respuesta de esa Administración, en la que se exprese la aceptación de estas Recomendaciones o, en su caso, los motivos para su rechazo, según lo dispuesto en el artículo 30.2 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)