Acceso a la documentación y publicaciones

Se acusa recibo de su escrito, en el que informa del archivo de la solicitud de Tarjeta de residencia de la menor por no aportar la madre resolución judicial que le atribuya la guarda y custodia, presentando únicamente un poder notarial mediante el cual el padre le autoriza a adoptar las decisiones que afecten a la menor, entre otras, referidas a su residencia. Se reiteró dicha solicitud en la tramitación del recurso interpuesto en contra de la resolución adoptada, sin que tampoco se haya aportado.

Esa Subdelegación del Gobierno entiende que una resolución judicial garantiza y acredita la asignación de la guarda y custodia de la menor, de modo fehaciente e indubitado, preservando su protección y su interés superior, con la supervisión de las autoridades públicas españolas, así como la evitación de posibles conductas ilícitas.

Finalmente da cuenta de la normativa sobre la materia recogida en el Convenio de La Haya relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños; así como en el Reglamento (CE) 2201/2003, de 27 de noviembre, relativo a la competencia y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

Consideraciones

1. A la vista de lo informado, esta institución considera que la resolución adoptada por esa Subdelegación del Gobierno no se ajusta a derecho, toda vez que ni la normativa internacional arriba citada, ni la normativa española aplicable en virtud de la residencia de la menor en España, exige una resolución judicial que atribuya la guarda y custodia de la menor a uno de los progenitores para autorizar su residencia en otro país. A estos efectos, se considera que la autorización fehaciente del padre para que resida en España junto con su madre es suficiente para autorizar la misma, al igual que sucedió con la Tarjeta de residencia inicial, dependiente de su madre, concedida a la menor por la Subdelegación del Gobierno en Bizkaia.

2. La normativa internacional citada por ese organismo se refiere a la existencia de resoluciones judiciales, sin que la misma exija para el ejercicio de la responsabilidad parental que se hayan dictado tales resoluciones. A estos efectos, el Reglamento 2201/2006, define la responsabilidad parental, como los derechos y obligaciones conferidos a una persona física o jurídica en virtud de una resolución judicial, por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos jurídicos, en relación con la persona o los bienes de un menor.

El Convenio de 19 de octubre de 1996 Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en materia de Responsabilidad Parental y de Medidas de Protección de los Niños, en su artículo 16.2 dispone que “La atribución o la extinción de la responsabilidad parental en virtud de un acuerdo o de un acto unilateral, sin intervención de una autoridad judicial o administrativa, se rige por la ley del Estado de la residencia habitual del niño en el momento en que deviene eficaz el acuerdo o el acto unilateral”. En tanto que el artículo 17 recoge que “El ejercicio de la responsabilidad parental se rige por la ley del Estado de la residencia habitual del niño. En caso de cambio de la residencia habitual del niño, se rige por la ley del Estado de la nueva residencia habitual”.

Por su parte, el citado Reglamento CE 2201/2003, en su consideración 22 recoge que “A efectos de la aplicación de las normas sobre reconocimiento y ejecución, los documentos públicos y los acuerdos entre las partes que sean ejecutivos en un Estado miembro deben asimilarse a “resoluciones judiciales”; en tanto que el artículo 46 especifica que “Los documentos públicos con fuerza ejecutiva formalizados o registrados en un Estado miembro, así como los acuerdos entre las partes que tengan fuerza ejecutiva en el Estado miembro de origen, serán reconocidos y se dotarán de fuerza ejecutiva en las mismas condiciones que las resoluciones judiciales”.

3. Respecto a la normativa nacional, aplicable por la residencia del menor, el Real Decreto 240/2007, en caso de residencia de un menor solicitado por uno solo de los progenitores no especifica el modo de acreditar la conformidad con la misma del progenitor ausente. A estos efectos, la hoja informativa publicada por la Secretaría de Estado de Migraciones sobre los requisitos para la obtención de una Tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión, especifica en este caso “Si es hijo menor de edad y no reside en España con los dos progenitores, documentación acreditativa de su condición de familiar a cargo o dependiente del ciudadano de la Unión o de su cónyuge o pareja registrada”.

4. Por su parte, el Real Decreto 557/2011, normativa supletoria para los ciudadanos de la Unión y sus familiares, especifica en su artículo 53 que “Cuando se trate de hijos de uno solo de los cónyuges o miembros de la pareja se requerirá, además, que éste ejerza en solitario la patria potestad o que se le haya otorgado la custodia y estén efectivamente a su cargo”.

5. De acuerdo a las consideraciones anteriores, esta institución considera que la menor reúne los requisitos para la obtención de la Tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión solicitada. Asimismo, el archivo de la solicitud no sería acorde con el interés con la que cuenta la menor, que recaería en una situación de irregularidad sobrevenida, pese a la residencia legal de su madre y a la voluntad de su progenitor de que resida en España junto con ella.

Decisión

En atención a lo establecido en el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, del Defensor del Pueblo, se formula a V.I. la siguiente:

SUGERENCIA

Que se estime el recurso potestativo de reposición interpuesto en contra de la resolución de archivo de la Tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión solicitada por la menor, de acuerdo con su interés superior y con el resto de consideraciones expuestas.

En la seguridad de que esta sugerencia será objeto de atención por parte de esa Subdelegación de Gobierno y en espera de la respuesta,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo