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El Defensor del Pueblo ha recibido quejas de personas extranjeras a las que se les ha inadmitido a trámite o denegado su solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, a pesar de haber desistido de la solicitud de protección internacional o del recurso de reposición interpuesto con posterioridad. Ello se debe a que las oficinas de extranjería no tienen en cuenta el desistimiento en tanto no recaiga resolución expresa de la Oficina de Asilo y Refugio.

Consideraciones

1. La mayor parte de las quejas recibidas proceden de nacionales de Venezuela y Colombia, que previamente han sido solicitantes de protección internacional y han contado con una autorización para trabajar. Aportan resoluciones de distintas delegaciones y subdelegaciones del Gobierno, entre ellas: Murcia, Almería, Islas Baleares, Zaragoza, Valladolid, Toledo y Barcelona.

2. A la hora de estudiar el asunto planteado, ha de tenerse en cuenta que los nacionales de Colombia y Venezuela se encuentran entre los grupos de trabajadores extranjeros más numerosos en España, en cuarto (127.891) y quinto (125.201) lugar respectivamente, según los datos publicados en diciembre de 2022 por la Seguridad Social.

Se trata asimismo de las dos principales nacionalidades por número de solicitudes de protección internacional. De acuerdo con los datos provisionales publicados por la Dirección General de Política Interior, en 2022 se formularon 118.842 nuevas solicitudes de protección internacional, de las que 81.760 corresponden a nacionales de Venezuela (38,49%) y Colombia (30,30%). Esta tendencia continúa en 2023, pues a la luz de los datos disponibles a 31 de marzo, se han presentado 39.827 solicitudes, de las cuales 14.436 proceden de Venezuela y 13.303 de Colombia.

3. En la mayoría de los casos planteados, los interesados habían desistido del recurso de reposición interpuesto contra la denegación de protección internacional antes de solicitar arraigo laboral.

El número de recursos ha aumentado considerablemente en los últimos años. Aunque no se han publicado los datos de 2022, según el último informe de actividad de la Oficina de Asilo y Refugio, correspondiente al año 2021, había un total de 16.577 recursos de reposición pendientes de resolver. Esta circunstancia es relevante a la hora de valorar los efectos de la denegación o inadmisión a trámite de las solicitudes de arraigo laboral, por no tener en cuenta el desistimiento del recurso presentado contra la denegación de asilo.

4. El desistimiento constituye una forma de terminación anormal del procedimiento, recogida en los artículos 84 y 94 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC). De acuerdo con el artículo 94, «todo interesado podrá desistir de su solicitud o, cuando ello no esté prohibido por el ordenamiento jurídico, renunciar a sus derechos».

5. Asimismo, el artículo 27 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, establece que se pondrá fin al procedimiento mediante el archivo de la solicitud cuando la persona solicitante la retire o desista de ella, en los casos y en los términos de la entonces Ley 30/1992, de 26 de noviembre, reguladora del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

6. En cuanto a la forma que debe adoptar el desistimiento, el artículo 94.3 LPAC dispone que podrá hacerse «por cualquier medio que permita su constancia, siempre que incorpore las firmas que correspondan de acuerdo con lo previsto en la normativa aplicable». Por ello, la mera copia simple del desistimiento en vía administrativa, con su correspondiente justificante de presentación, puede y debe servir como medio de prueba para admitir una solicitud de autorización de residencia por arraigo laboral.

7. Aunque la LPAC no establezca ningún plazo para resolver y declarar concluso el procedimiento, es clara al señalar que la Administración aceptará «de plano» el desistimiento esto es, inmediatamente y sin más trámites, salvo que se hayan personado terceros interesados (artículo 94.5 LPAC). Solo cabe limitar sus efectos cuando la cuestión suscitada entrañe interés general o fuera conveniente sustanciarla para su definición y esclarecimiento (artículo 94.6 LPAC).

8. A la hora de valorar en qué momento despliega sus efectos, ha de tenerse en cuenta también que la presentación de una solicitud de desistimiento abre las puertas a la interposición de un recurso contencioso-administrativo en el plazo de dos meses, tal y como ha establecido la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo en la STS 2496/2019 de 12 de julio, al fijar la doctrina casacional siguiente: «(…) Debemos declarar que puede interponerse un recurso contencioso-administrativo contra un acto administrativo, estando pendiente de resolución el recurso potestativo de reposición interpuesto contra el mismo de forma extemporánea y del que el interesado había desistido previamente, aunque no se haya esperado a la resolución sobre el desistimiento siempre dentro del plazo de dos meses».

9. Cabe citar asimismo la reciente sentencia 37/2023, de 24 de febrero, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sección Primera, que hace referencia a los efectos del desistimiento de un recurso judicial, con el fin de poder solicitar una autorización de residencia por arraigo laboral:

«Así la parte recurrente, que mantenía el estatus que se le concedió con la solicitud de asilo, se encontraba en situación incompatible con la exigida para poder ser titular de la autorización que solicitó y le fue denegada y que es objeto del presente pleito.  Se debe recordar que la situación respecto el asilo y la resolución definitiva del mismo es una situación generada por la propia parte solicitante quien al desistir de su demanda contencioso-administrativa y al perder la protección derivada de dicho estatus derivado de la solicitud, optó por la regularización a través de la instada reclamada en este pleito […]».

10. Esta queja reúne los requisitos formales establecidos en el artículo 54 de la Constitución y en los artículos 1, 9 y 18 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora de esta institución.

Decisión

1. Se admite a trámite la queja.

2. En atención a lo establecido en el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, del Defensor del Pueblo, se formula a V.E. la siguiente:

RECOMENDACIÓN

Que se dicten instrucciones para que, aquellas personas que acrediten haber desistido del procedimiento de protección internacional ante el Ministerio del Interior, por cualquier medio que permita su constancia, puedan presentar una solicitud una autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo laboral, sin que la falta de resolución declarando concluso el procedimiento de asilo sea motivo de inadmisión a trámite o denegación, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 94 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y el artículo 27 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria.

En la seguridad de que esta Recomendación será objeto de atención por parte de esa Secretaría de Estado y en espera de la respuesta,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo