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Se ha recibido escrito de la persona arriba indicada exponiendo su disconformidad con el criterio seguido por ese organismo a la hora de determinar que ascendientes y que descendientes deben de incluidos en ámbito del art. 124.3 b) del RD 557/2011 de 20 de abril.

Expone que en consulta realizada a esa secretaria de Estado ha sido informado de que solo son tenidos en cuenta los ascendientes y descendientes directos de los españoles o familiares de españoles para tener derecho a formular este tipo de solicitud. El interesado muestra su discrepancia con dicho criterio señalando que limita de manera injustificada su ámbito de aplicación. Así, se excluyen a los familiares no directos cuando ello no está expresamente establecido en la norma.

Consideraciones

1. Con ocasión de otras quejas seguidas ante la Dirección de General de Migraciones, se ha venido informando de que, siguiendo el criterio dictado por la STS de 1 de junio de 2010, el régimen general de extranjería no es de libre elección del interesado, sino que viene determinado por la norma que lo incluye dentro de su campo de aplicación, lo que supone que cuando un extranjero entra dentro del campo de aplicación del Régimen Comunitario de Extranjería, conforme su ámbito subjetivo establecido en los artículos 2 y 2 bis) del Real Decreto 240/2007, no puede disponer no incardinarse en este régimen y elegir el régimen general porque considere que le es más conveniente a sus intereses. El criterio de la Dirección General de Migraciones ha sido también el de la posibilidad de admitir excepciones al criterio general que vincula a los extranjeros cuyo ámbito subjetivo principal debe ser el Real Decreto 240/2007 (por ejemplo, cuando no se cumplan los requisitos previstos en el artículo 7 para el otorgamiento de las preceptivas autorizaciones).

2. El artículo 2 del Real Decreto 240/2007, de aplicación a miembros de la familia del ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, incluye en su campo de aplicación cualquiera que sea su nacionalidad y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de otro Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él “d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja”.

3. Con la introducción en el anterior texto legal del artículo 2 bis se amplió el ámbito de aplicación a los miembros de la familia cualquiera que sea su nacionalidad, que no incluidos en el artículo 2, les acompañen o se reúnan con estos y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud o bien que, en el país de procedencia, estén a su cargo o vivan con ellos; o bien que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia (familia extensa).

4. Con el Real Decreto 629/2022 de reforma del Reglamento de la Ley de Extranjería, se modifica el artículo 124, que regula el arraigo familiar, y a través del apartado 3 b) se habilita la posibilidad de autorizar la residencia por esta vía, al cónyuge o pareja de hecho acreditada de ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, así como de aquellos ascendientes mayores de 65 años, o menores de 65 años a cargo, descendientes menores de 21 años, o mayores de 21 años a cargo, del ciudadano o ciudadana de nacionalidad española, o de su cónyuge o pareja de hecho.

5. Para esta institución, la nueva redacción del artículo 124, supone una superación de lo dispuesto en el ámbito del régimen comunitario. Así, y sin dejar de considerarse aplicable como principal el régimen del Real Decreto 240/2007, se establece por el legislador un nuevo régimen propio para los familiares de españoles, a fin de facilitar y flexibilizar a estos ciudadanos el procedimiento de reagrupación de su núcleo familiar. Se está pensando en aquellos casos de familiares de españoles y españolas que, aún encuadrables tanto en el artículo 2 como en el artículo 2 bis del Real Decreto 240/2007, no cumplan sin embargo con determinados requisitos necesarios para que, conforme a dicha normativa comunitaria le sean otorgadas las preceptivas autorizaciones de residencia. Así y con la finalidad de que estos familiares no queden huérfanos de una normativa legal que les acoja, esta institución entiende que el legislador eliminó de la redacción del artículo 124.3b) del Real Decreto 557/2011, la palabra “directos”, posibilitando con ello incluir a todos y cada uno de los ascendientes y descendientes y sin limitación alguna al grado de parentesco; y pretendiendo, con ello, hacer posible la regularización de ciertos familiares de españoles que son parte de la familia extensa de éstos.

6. Por último, apuntar que la trascendencia de la familia y, por tanto, la necesidad de que el ordenamiento jurídico la ampare, tiene reflejo en los textos internacionales de Derechos Humanos (vid. arts. 16.3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 10.1 del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales). El artículo 33.1 de la Carta de Derechos fundamentales de la Unión Europea “garantiza la protección de la familia en los planos jurídico, económico y social”. El artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos reconoce el derecho a la vida familiar y, su amplio desarrollo jurisprudencial, ha desbordado a la denominada familia nuclear.

La protección a la familia está expresamente consagrada también en el artículo 39.1 de la Constitución y el Tribunal Supremo, tras afirmar que “el sistema familiar actual es plural”, declara que “desde el punto de vista constitucional, tienen la consideración de familias aquellos grupos o unidades que constituyen un núcleo de convivencia, independientemente de la forma que se haya utilizado para formarla y del sexo de sus componentes, siempre que se respeten las reglas constitucionales”(STS 320/2011 de 12 de mayo). A juicio del Defensor del Pueblo, la inclusión de los ascendientes y descendientes a que se ha hecho referencia, aunque no directos, pueden ser parte importante del núcleo familiar y deben de ser objeto de protección.

Decisión

En atención a lo establecido en el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, del Defensor del Pueblo, se formula a V.E. la siguiente:

RECOMENDACIÓN

Que se dicten instrucciones a las oficinas de extranjería indicando que los familiares a los que hace referencia el artículo 124.3 b) del Real Decreto 557/2011 de 20 de abril, incluyen a los que no tienen carácter directo como pudieran ser los abuelos, abuelas, nietos, nietas, suegros, suegras u otros ascendientes y descendientes, sin limitación de grado de parentesco.

En la seguridad de que esta Recomendación será objeto de atención por parte de esa secretaría de Estado, y en espera de la respuesta,

le saluda muy atentamente,

Ángel Gabilondo Pujol

Defensor del Pueblo