Acceso a la documentación y publicaciones

Se ha recibido su escrito junto al que acompaña el mismo informe que ya envió con anterioridad, así como abundante documentación.

Consideraciones

1. Objeto de la queja

La queja tiene por objeto la correcta aplicación por parte del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación del régimen jurídico de las autorizaciones excepcionales para la comercialización de productos fitosanitarios no autorizados, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 53 del Reglamento (CE) nº 1107/2009 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de octubre de 2009, relativo a la comercialización de productos fitosanitarios (en adelante, Reglamento de Fitosanitarios), y el análisis de cómo se emiten y controlan dichas autorizaciones por parte del Gobierno español, y en concreto por parte de ese ministerio, a través de la Dirección General de Sanidad de la Producción Agraria.

Antes de entrar en el análisis del citado artículo, es conveniente exponer, siquiera someramente, el régimen jurídico del uso de productos fitosanitarios en Europa en general, y en España en particular.

Esta cuestión se regula en el Reglamento 1107/2009 (citado). Para una mejor comprensión del asunto, se expone a continuación la estructura del Reglamento, realizándose con posterioridad las puntualizaciones oportunas.

Así, el Reglamento se estructura en cincuenta y nueve considerandos, once capítulos, relativos a disposiciones generales (capítulo I), sustancias activas, protectoras, sinergistas y coformulantes (capítulo II), productos fitosanitarios (capítulo III), coadyuvantes (capítulo IV), protección de datos y puesta en común de datos (capítulo V), acceso público a la información (capítulo VI), envasado, etiquetado y publicidad de productos fitosanitarios y coadyuvantes (capítulo VII), controles (capítulo VIII), emergencias (capítulo IX), disposiciones administrativas y financieras (capítulo X) y disposiciones transitorias y finales (capítulo XI). Además de varios anexos sobre distintos temas.

La parte central y más importante del Reglamento son los capítulos II y III, y muy especialmente el capítulo II. En este sentido, se establece una extensa regulación para la autorización y el uso de sustancias activas, diseñándose un elaborado procedimiento para su aprobación, a lo largo del cual se establecen varios tipos de controles, y se exige una sólida información científica y técnica para la aprobación del uso de una sustancia, con las cautelas correspondientes en lo que respecta a los efectos sobre la salud humana y el medio ambiente, habida cuenta de que las sustancias a las que nos referimos pueden tener efectos adversos y ser necesario extremar las precauciones para su uso en la agricultura.

De igual manera, aunque en menor medida, en el capítulo III se regula el procedimiento de autorización de la comercialización de productos fitosanitarios, a los cuales se les aplican, mutatis mutandis, las mismas cautelas respecto de los posibles efectos sobre la salud humana y el medio ambiente que a las sustancias activas. Lo cual es lógico, habida cuenta de que los productos fitosanitarios contienen sustancias activas autorizadas con anterioridad.

En el sentido expuesto, es necesario traer a colación diversos considerandos del Reglamento. Así, de acuerdo con el considerando 24, las disposiciones que regulan la autorización deben garantizar un alto nivel de protección. En particular, al conceder autorizaciones de productos fitosanitarios, el objetivo de proteger la salud humana y animal y el medio ambiente debe primar sobre el objetivo de mejorar la producción vegetal. Por tanto, antes de comercializar un producto fitosanitario debe demostrarse que presenta un beneficio claro para la producción vegetal y que no tiene efectos adversos en la salud humana o animal, incluida la de grupos vulnerables, ni efectos inaceptables en el medio ambiente.

Igualmente es necesario citar el considerando 32, de acuerdo con el cual en casos excepcionales, se debe permitir a los Estados miembros autorizar productos fitosanitarios que no reúnan las condiciones previstas en el presente Reglamento, cuando ello sea necesario debido a un peligro o una amenaza para la producción vegetal o los ecosistemas que no pueda atajarse por otros medios razonables. Estas autorizaciones temporales deben revisarse a escala comunitaria.

Por último, es preciso citar el considerando 35 del Reglamento. De acuerdo con este considerando, para garantizar un elevado nivel de protección de la salud humana y animal y del medio ambiente, los productos fitosanitarios deben usarse correctamente, con arreglo a su autorización, teniendo en cuenta los principios de la gestión integrada de plagas y otorgando prioridad a las alternativas naturales de índole no química cuando así sea posible.

Al hilo de lo dispuesto en el considerando 32, la subsección 6 de la sección 1 del capítulo II regula las excepciones a las autorizaciones de los productos fitosanitarios. Esta subsección consta de dos artículos (53 y 54), que se refieren respectivamente a situaciones de emergencia en materia fitosanitaria (artículo 53) y a la investigación y desarrollo (artículo 54). Sin embargo, una simple lectura de ambos artículos revela una gran diferencia entre ambas situaciones, como se expone a continuación.

El artículo 54 establece la posibilidad de usos no autorizados para la investigación y el desarrollo, con una serie de cautelas. Así, es necesario evaluar los datos disponibles y obtener un permiso a efectos de prueba, que podrá limitar las cantidades que se vayan a utilizar y las zonas que se vayan a tratar y podrá imponer otras condiciones para evitar efectos nocivos para la salud humana o animal o efectos adversos inaceptables en el medio ambiente, como la necesidad de evitar la entrada en la cadena alimentaria de piensos y alimentos que contengan residuos, pudiendo autorizarse previamente un programa de experimentos o ensayos o requerir un permiso para cada experimento o ensayo (apartado 1), y ha de presentarse una solicitud ante el Estado miembro en cuyo territorio se vaya a realizar el experimento o ensayo, junto con un expediente en el que figuren todos los datos disponibles para permitir evaluar los posibles efectos en la salud humana o animal o el posible impacto en el medio ambiente (apartado 2).

El artículo 53, en cambio, se limita a establecer, de forma muy parca, que un Estado miembro podrá autorizar, por un período no superior a 120 días, la comercialización de productos fitosanitarios para una utilización controlada y limitada, si tal medida fuera necesaria debido a un peligro que no pueda controlarse por otros medios razonables. No se establece, al contrario de lo previsto para los casos de experimentación, la necesidad de contar con una evaluación previa sobre los efectos para la salud y el medio ambiente. Al menos, no de forma expresa.

En este sentido, esta institución considera que una interpretación correcta de lo dispuesto en este artículo ha de hacerse llevando a cabo una lectura en concordancia con el resto de las disposiciones contenidas en el Reglamento. Habida cuenta de las menciones repetidas a lo largo de éste acerca de la necesidad de la protección de la salud humana y animal y del medio ambiente, y de las cautelas establecidas y la necesidad de contar con información científica y técnica sobre los posibles efectos adversos del uso de productos fitosanitarios para la autorización de la comercialización tanto de sustancias activas como de productos fitosanitarios, parece evidente la necesidad de contar con esta misma información, como mínimo, para otorgar, si quiera excepcionalmente, la posibilidad de usar un producto fitosanitario prohibido o no autorizado.

Por otra parte, y atendiendo al tenor literal del artículo, es necesario que concurran los siguientes requisitos:

a) Han de concurrir circunstancias especiales.

b) La autorización es para un uso controlado y limitado.

c) Esta medida ha de ser necesaria para combatir un peligro que no pueda controlarse por otros medios razonables.

Ha de tenerse en cuenta que ha de tratarse de situaciones de emergencia en materia fitosanitaria. En este punto, ha de interpretarse el término “emergencia” como situación de peligro o desastre que requiere una acción inmediata, de acuerdo con la definición de este término según la Real Academia Española de la Lengua. Y ello implica la existencia de una amenaza de tal calibre e intensidad que no puede ser resuelta por otros medios. Es por ello que estas autorizaciones son excepcionales. De nuevo es necesario acudir a la Real Academia, que define el término excepcional en sus dos acepciones de constituir excepción a la regla común, y apartarse de lo ordinario, u ocurrir rara vez.

Todo lo anterior se ha expuesto para poner de manifiesto la singularidad de este tipo de autorizaciones, que han de otorgarse, en su caso, con todas las cautelas a las que se ha hecho alusión, y para usos controlados y limitados. De nuevo es necesario recordar aquí el considerando 35 del Reglamento, citado más arriba, según el cual los productos fitosanitarios deben usarse correctamente, con arreglo a su autorización, teniendo en cuenta los principios de la gestión integrada de plagas y otorgando prioridad a las alternativas naturales de índole no química cuando así sea posible.

Hasta aquí lo dispuesto en la legislación comunitaria.

En el ordenamiento jurídico español, es necesario acudir a lo dispuesto en la Ley 43/2002, de 20 de noviembre, de Sanidad Vegetal, y en el Real Decreto 1311/2012, de 14 de septiembre, por el que se establece el marco de actuación para conseguir un uso sostenible de los productos fitosanitarios.

La Ley 43/2002 regula las autorizaciones a las que nos referimos en el artículo 34. De acuerdo con este artículo, cuando se presente un peligro imprevisible que no pueda controlarse por otros medios, ese ministerio podrá autorizar por un plazo no superior a ciento veinte días la comercialización de productos fitosanitarios para una utilización controlada y limitada, de conformidad, en su caso, con la normativa comunitaria.

Como se aprecia fácilmente, la única diferencia respecto del Reglamento es el uso de la expresión “peligro imprevisible”, que no carece de importancia, como se pondrá de manifiesto más adelante.

Al igual que sucede en el caso del Reglamento, la Ley no contiene más alusiones a este tipo de autorizaciones que las citadas, en contraposición al régimen general de autorizaciones de comercialización de productos fitosanitarios, que se contiene en el artículo 35, donde se describe el procedimiento de autorización y se establece el control y la evaluación del producto por parte de los Ministerios de Agricultura, Pesca y Alimentación, de Sanidad y de Consumo, y de la Comisión de Evaluación de Productos Fitosanitarios.

En este sentido, el Real Decreto Real 971/2014, de 21 de noviembre, por el que se regula el procedimiento de evaluación de productos fitosanitarios, tampoco contiene mención alguna a las autorizaciones excepcionales a las que nos estamos refiriendo.

También es necesario citar aquí lo dispuesto en el Real Decreto 1311/2012, (citado). En concreto, el artículo 10 de esta norma establece que la gestión de las plagas de los vegetales en ámbitos profesionales se realizará mediante la aplicación de prácticas con bajo consumo de productos fitosanitarios, dando prioridad, cuando sea posible, a los métodos no químicos, de manera que los asesores y usuarios opten por las prácticas y los productos con menores riesgos para la salud humana y el medio ambiente, de entre todos los disponibles para tratar una misma plaga.

Todo lo anterior lleva a incidir una vez más en el carácter extraordinario de este tipo de autorizaciones, que se deduce de la normativa citada, tanto comunitaria como nacional. Y ha sido necesario describirlo, habida cuenta de que la queja se refiere a la concesión rutinaria de este tipo de autorizaciones por parte de ese ministerio, sin los debidos estudios científicos y técnicos que justifiquen la concesión de la autorización, y sin los adecuados controles, sin justificar la existencia de una plaga ni la falta de sustitutos eficaces.

2. Información solicitada al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación.

Por ello, las actuaciones se iniciaron solicitando a ese ministerio un informe en el que acreditara el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 53 del Reglamento de Fitosanitarios y el artículo 34 de la Ley de Sanidad Vegetal para la autorización excepcional de la comercialización, en 2020 y, en su caso, 2021, de productos fitosanitarios que incluyan las siguientes sustancias activas no autorizadas: clothianidin, dichlorvos, natural seed extract of camellia, propanil y tidiazuron.

Se solicitaba se especificase, entre otras cuestiones, lo siguiente:

1. Número de autorizaciones otorgadas para la comercialización de productos fitosanitarios que incluyan dichas sustancias en 2020 y en su caso en 2021.

2. Indicación de si se ha producido algún cambio en la prohibición o falta de autorización de dichas sustancias por la UE.

3. Identificación de las comunidades autónomas que han solicitado autorización para cada sustancia y número de solicitudes recibidas de cada una de ellas.

4. Indicación de la documentación que ese ministerio pide a las comunidades autónomas para acreditar el cumplimiento de los requisitos para otorgar la autorización excepcional.

5. Descripción de los trámites del procedimiento de autorización excepcional.

6. Mecanismos de coordinación establecidos con las comunidades autónomas para supervisar el cumplimiento de las condiciones impuestas en las autorizaciones de acuerdo con la normativa citada y detectar posibles efectos adversos sobre la salud o el medio ambiente.

7. Cumplimiento del deber de difundir activamente información ambiental sobre las autorizaciones excepcionales otorgadas sobre dichas sustancias.

Además, se solicitaba la siguiente documentación:

1. Una copia de las resoluciones por las que se autoriza la comercialización de productos fitosanitarios que incluyan las sustancias citadas.

2. Una copia del expediente completo de la autorización otorgada en 2020 para la comercialización de productos fitosanitarios con clothianidin.

3. Información recibida del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación.

Ese ministerio respondió el 1 de marzo de 2021. En su respuesta se emiten una serie de consideraciones generales sobre las autorizaciones excepcionales, que pueden resumirse en que España no es el único país de la Unión Europea que concede este tipo de autorizaciones, y que, de acuerdo con los indicadores del uso sostenible de productos fitosanitarios, tanto el número como el perfil toxicológico de las autorizaciones excepcionales que se conceden en España ha mejorado notablemente.  También la reducción en los riesgos en el uso de productos fitosanitarios autorizados excepcionalmente ha sido mucho más intensa en España que en el resto de la Unión.

Se describe con posterioridad en el informe la acreditación del cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa con respecto a las autorizaciones excepcionales concedidas en 2020 para las sustancias activas Clotianidina, Diclorvos, Extracto de Camelia, Propanil y Tidiazuron.

Respecto al número de autorizaciones otorgadas para la comercialización de productos fitosanitarios que incluyan dichas sustancias en 2020 y en su caso en 2021, contesta ese ministerio que durante el 2020 se concedió una autorización excepcional para cada una de las sustancias activas indicadas, y que, en el año 2021, a la fecha del informe, solo se ha concedido autorización excepcional para formulados de clotianidina.

A la pregunta de si se ha producido algún cambio en la prohibición o falta de autorización de dichas sustancias por la UE, responde que no se ha producido cambio alguno.

Se identifican las comunidades autónomas que han solicitado autorización para cada sustancia.

Respecto al procedimiento y documentación exigida en la solicitud de las autorizaciones excepcionales requeridas a las comunidades autónomas, se remite ese ministerio a una guía comunitaria que será de objeto de análisis con posterioridad.

En cuanto a los mecanismos de coordinación establecidos con las comunidades autónomas para supervisar el cumplimiento de las condiciones impuestas en las autorizaciones de acuerdo con la normativa citada y detectar posibles efectos adversos sobre la salud o el medio ambiente, se menciona como órgano de coordinación el Comité Fitosanitario Nacional, regulado en el Real Decreto 148/2014, de 7 de marzo. Además de lo anterior, se hace mención a los Programas de Control Oficial de la Producción Primaria Agrícola y al Plan Nacional de Control de la Cadena Alimentaria.

En cuanto al cumplimiento del deber de difundir activamente información ambiental sobre las autorizaciones excepcionales otorgadas sobre dichas sustancias, se remite ese ministerio a unos enlaces a la página web del MAPA y de la propia Comisión Europea, afirmando que de esta manera se garantiza la información al público en general. Afirma eses ministerio que todas las peticiones de información han sido atendidas.

Respecto a la petición de documentación, en ambos casos el ministerio remite a unos links, sin aportar la documentación solicitada.

Visto lo anterior, y lo incompleto de la respuesta, se procedió a solicitar un nuevo informe a ese ministerio, quien remitió un escrito muy similar al ya recibido (incluso con los mismos enlaces, que habían caducado y a los que era imposible acceder), así como abundante documentación. Entre ella, copia de las autorizaciones solicitadas y lo que ese ministerio denomina el expediente completo de la sustancia clotianidina.

3. Consideraciones del Defensor del Pueblo sobre la información recibida.

a. Sobre las autorizaciones en general

En primer lugar, es necesario hacer unas reflexiones sobre la técnica autorizatoria, y sobre la aplicación de esta técnica en este caso particular. Es bien sabido que la emisión de autorizaciones puede verse desde dos perspectivas distintas a) como el levantamiento de una prohibición previa, y b) como derecho que nace desde el momento de emisión de la autorización. Es palmario que nos encontramos en el primer caso, habida cuenta lo expuesto más arriba acerca de la excepcionalidad del uso de sustancias prohibidas o no autorizadas. Tanto más cuanto que pueden tener efectos adversos sobre la salud y el medio ambiente.

Esta perspectiva hace que sea necesario un diseño del procedimiento especialmente cauteloso y a lo largo del cual quede demostrada sin género de dudas la necesidad ineludible del uso del producto que se autoriza. Lo cual, en opinión de esta institución, no se da en los casos que estamos tratando, como se expondrá más adelante.

Como primera cuestión, ha de figurar la determinación de los interesados en el procedimiento, que son los destinatarios finales de la autorización. Qué duda cabe que estos han de ser personas, físicas o jurídicas, inscritas en el Registro Oficial de Productores y Operadores (en adelante, ROPO). Sin embargo, en las resoluciones aportadas por ese ministerio no aparece ningún destinatario de la autorización emitida. Se hace mención a las solicitudes de las Comunidades Autónomas, pero no a los peticionarios iniciales ante estas administraciones. Esta institución considera que esto no es correcto, y que debería figurar la identidad de las personas a quienes se autoriza la comercialización del producto, habida cuenta del diseño del procedimiento.

Lo anterior tiene su fundamento en un hecho esencial, y es el de que este tipo de autorizaciones no son de general conocimiento, aunque ese ministerio asegure que están disponibles en la web de ese ministerio. El diseño de las resoluciones corresponde al tipo de autorizaciones sustanciadas de forma individual y concreta por la administración respecto a una petición concreta por parte de un ciudadano, en las que únicamente se llevan a cabo trámites en relación con este, sin que haya ningún tipo de publicidad al respecto. Lo cierto es que estamos ante una actuación administrativa que dista mucho de ser transparente.

Otra cuestión que es necesario recalcar es la ausencia de un procedimiento reglado para la emisión de la autorización. Es cierto que ya el propio Reglamento comunitario adolece de este defecto. No obstante, también lo es el hecho de que la perspectiva del reglamento es la de una emergencia sanitaria, que exige una actuación inmediata y por lo tanto con las mínimas formalidades posibles, en aras de una actuación pronta y eficaz. Lo cual no es el caso de las autorizaciones emitidas por el Estado español, que se repiten año tras año.

Lo cierto es que llama la atención el hecho de que, así como la autorización de sustancias activas y de productos fitosanitarios en general está contemplada con detalle, este tipo de autorizaciones adolecen de una gran discrecionalidad, ya que no están regulados los trámites concretos que se siguen para su emisión. Por ello han de aplicarse las reglas generales del procedimiento administrativo contenidas en la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y, en virtud de estas, motivar adecuadamente las resoluciones.

En este punto de la motivación, ha de incidirse en la excepcionalidad de este tipo de autorizaciones. Esta excepcionalidad hace que la motivación haya de ser especialmente intensa, en el sentido de que ha de haber razones ineludibles para autorizar la comercialización del producto (recordemos que la Ley de Sanidad Vegetal habla de ¨peligro imprevisible¨ para motivar la emisión de las autorizaciones). No es necesario volver a recalcar lo mencionado con anterioridad sobre esta cuestión, pero sí dejar de manifiesto que, en opinión de esta institución, esta motivación no se da en las resoluciones aportadas por ese ministerio, como se expondrá en su momento al analizar las resoluciones aportadas en concreto.

b. Sobre la aplicación del artículo 53 del Reglamento de Fitosanitarios.

De acuerdo con la información facilitada por ese ministerio, el procedimiento de emisión de autorizaciones de emergencia se contiene en el documento denominado Guía de aplicación del artículo 53 del Reglamento 1107-2009, aprobado por la Comisión y cuya última versión, proporcionada por ese ministerio, es de 26 de enero de 2021. Vaya por delante que no se trata de una norma jurídica, y el propio documento expone que no tiene efectos legales. Por lo que difícilmente puede aceptarse la afirmación de ese ministerio. De cualquiera de las formas, como su propio nombre indica, se trata más bien de una guía de aplicación, a seguir, en líneas generales, por los Estados miembros. Aun así, se extraen de esta guía determinadas indicaciones que se considera necesario exponer a continuación.

Así, en el apartado 2 de la guía, relativo a las condiciones necesarias para emitir autorizaciones de acuerdo con el artículo 53 del Reglamento, se establece literalmente lo siguiente:

“Debe evitarse la repetición de autorizaciones de emergencia, en particular para productos que contienen sustancias no autorizadas en la Unión Europea. Deben buscarse soluciones a largo plazo para problemas de plagas persistentes o recurrentes. En caso de que las autorizaciones de emergencia se repitan, debe razonarse claramente por qué no se ha encontrado otra solución. Estas razones pueden ser tomadas en consideración el tiempo necesario para que el solicitante sea capaz de preparar y presentar una solicitud, así como el tiempo necesario para que las autoridades la evalúen y emitan una autorización de uso regular, o una extensión de uso. Los solicitantes deben usar el proceso de autorización regular para buscar una solución a largo plazo a un peligro recurrente”.

En los casos en los que sea necesario una autorización de emergencia repetida de un producto fitosanitario que contenga una sustancia no autorizada, deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos:

1. El solicitante debe demostrar que no existen opciones viables y aportar información económica que pruebe que el sistema socio-agronómico no puede cambiarse en el periodo de tiempo de la primera autorización de emergencia, y que la continuación temporal del uso de la sustancia activa no autorizada es necesario para evitar daños inaceptables a la producción agrícola o los ecosistemas.

2. El uso debe limitarse en la medida de lo posible estableciendo una frecuencia máxima de tratamiento por unidad de producción (parcela) que estimule el máximo uso combinado de otras medidas efectivas alternativas existentes (posiblemente de forma parcial).

3. Los solicitantes deben proporcionar detalles de las actividades actuales y futuras encaminadas a encontrar una solución a largo plazo o permanente para eliminar la necesidad de solicitudes repetidas de autorizaciones de emergencia en el futuro.

4. Debe considerarse la necesidad de un programa de investigación de soluciones alternativas aceptables (incluyendo enfoques holísticos básicos). Los informes disponibles deben comunicarse a la Comisión y a los Estados miembros incluyendo detalles sobre los objetivos del programa, un calendario concreto y las medidas planificadas y adoptadas.

En el apartado 3 de la Guía, relativo a las solicitudes y autorizaciones de emergencia, y en concreto en el apartado 3.1, se establece claramente que las solicitudes basadas únicamente en los intereses de la industria no son aceptables y deben ser denegadas.

Igualmente se establece en dicho apartado que las solicitudes deben cumplimentarse totalmente y de forma precisa. Los solicitantes deben justificar claramente la necesidad de una autorización de emergencia del producto fitosanitario para el uso previsto y aportar la información necesaria para realizar una evaluación apropiada y un análisis de riesgos.

A nivel formal, la guía contiene un anexo sobre la forma en que ha de presentarse la solicitud, que es la que ese ministerio remite a la Comisión a través de una plataforma informática específica.

El contenido de la guía en general, y las menciones expuestas en este escrito en particular, hacen necesario hacer unas mínimas reflexiones sobre la aplicación del principio de cautela.

El principio de cautela constituye un Principio General del Derecho comunitario, que impone a las autoridades competentes la obligación de adoptar, en el marco preciso del ejercicio de las competencias que les atribuye la normativa pertinente, las medidas apropiadas con vistas a prevenir ciertos riesgos potenciales para la salud pública, la seguridad y el medio ambiente, otorgando a las exigencias ligadas a la protección de estos intereses primacía sobre los intereses económicos. En el caso que nos ocupa, es la sanidad y la protección de la salud humana y el medio ambiente lo que debe primar y ser objeto de especial protección por parte de los poderes públicos, y no debe dejar de recordarse que estamos hablando de una situación de emergencia en la que solo pueden emitirse autorizaciones en circunstancias excepcionales, y no por meros motivos de conveniencia de los operadores del sector.

c. Sobre las autorizaciones en concreto de cada producto.

A continuación, se examina la motivación de las autorizaciones de cada producto, de acuerdo con las resoluciones emitidas por el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación.

1. Clotianidina.

De acuerdo con el tenor literal de la resolución de la autorización, antes de la prohibición del uso de las sustancias activas clotianidina, imidacloprid y tiamexotam, todas ellas neonicotinoides, llevada a cabo en la primavera de 2018, el uso de los productos fitosanitarios formulados con alguna de las tres sustancias activas neonicotinoides en semillas de remolacha era una práctica habitual. Esta práctica suponía una solución fitosanitaria adecuada, desde el punto de vista técnico, ya que con la simple siembra de la semilla tratada se solventaban los principales problemas fitosanitarios del cultivo, eliminándose la necesidad de algún tratamiento posterior.

La prohibición del uso de semillas tratadas con neonicotinoides al aire libre, la cual ha entrado plenamente en vigor en España a finales de 2018, genera un fuerte impacto en el manejo fitosanitario del cultivo de la remolacha, e implica un cambio de modelo en el manejo del cultivo. Es por ello que desde el sector productor consideran que es necesario un periodo de adaptación para buscar alternativas de manejo válidas para combatir las plagas que afectan al cultivo.

Los productos insecticidas actualmente autorizados para remolacha, significan la vuelta a tratamientos foliares abandonados hace años por su impacto, eficacia limitada y elevado coste al ser necesarios varios tratamientos durante el cultivo.

Por ello se otorga la autorización, cuyo objetivo principal es hacer una transición suave hacia un manejo fitosanitario del cultivo de la remolacha, en el que los neonicotinoides no estén presentes, y que al mismo tiempo sea económicamente viable para el cultivo de la remolacha.

Hasta aquí el texto de la resolución.

Esta institución considera que en este caso no se cumplen los requisitos que exige tanto el artículo 53 del Reglamento y su Guía, como el artículo 43 de la Ley de Sanidad Vegetal. Fundamentalmente porque existen medios alternativos, y ni se expone siquiera que se estén realizando investigaciones al respecto (aunque de hecho se realicen, como se expone más adelante); la única motivación real es la necesidad de un periodo de adaptación, sin mayor análisis del asunto.

2. Diclorvos.

La motivación de la resolución es la siguiente:

La mosca de la fruta (Ceratitis capitata Wied) es una de las plagas más importantes de la citricultura española.

Gran parte de la producción de cítricos se destina a la exportación, tanto a países de la Unión Europea como a países terceros (Estados Unidos, Canadá, Suiza, Rusia, etc.). la Ceratitis capitata es una plaga de cuarentena en alguno de los países citados anteriormente, lo que provoca problemas en las exportaciones.

Para una adecuada ejecución de las actuaciones de control de Ceratitis capitata, es necesario hacer un seguimiento de las poblaciones de la misma, para que en función de los niveles de la plaga se decidan las distintas intervenciones a realizar.

El Protocolo de exportación de cítricos firmado con Estados Unidos, obliga a disponer de una red de monitoreo en base a trampas cebadas con trimedlure y vapona (diclorvos) como insecticida, además, se debe colocar una trampa en cada una de las unidades de cultivo cuya clementina este inscrita para ser exportada a Estados Unidos.

Hasta aquí la motivación de la resolución.

De acuerdo con la Ley de Sanidad Vegetal, una plaga de cuarentena es aquella que pueda tener importancia económica potencial y que figure en la lista comunitaria o así haya sido calificada por el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación.

No obstante, la única justificación para el uso de este producto es el protocolo de exportación de cítricos firmado con Estados Unidos, lo que implica una violación de lo dispuesto en la normativa relativo a la justificación para la emisión de una autorización excepcional, que de acuerdo con lo expuesto no puede motivarse en intereses empresariales del sector. Y menos sin proponer ninguna clase de alternativas.

3. Extracto de Camelia.

La justificación para la emisión de la autorización es la siguiente:

Desde el año 2009 se ha detectado la presencia de caracol manzana (pomácea sp.), especie invasora de origen sudamericano, en arrozales del Delta del Ebro.

Su biología y comportamiento hacen que los problemas potenciales que puede generar sean muy graves, tanto a nivel agroalimentario sobre el cultivo del arroz, como a nivel ambiental por la modificación de los hábitats naturales donde se emplaza.

La contención y erradicación de este caracol se realiza aplicando de manera coordinada técnicas agronómicas y fitosanitarias, no existiendo hasta el momento en el Registro Oficial de Productos y Material Fitosanitario ningún producto autorizado para tratar esta plaga en el cultivo del arroz.

Hasta aquí la motivación de la autorización.

Esta institución considera que tampoco en este caso se cumple con lo dispuesto en la regulación comunitaria, ni siquiera en la nacional. No se puede calificar de peligro imprevisible la amenaza de una especie detectada hace ya más de diez años. Tampoco se exponen las investigaciones llevadas a cabo, ni los planes a que hace referencia la Guía de aplicación del artículo 53 del Reglamento. No parece suficiente una simple mención a la inexistencia de productos autorizados, cuando la regulación de este tema es clara al respecto, en el sentido de la necesidad de explorar todos los medios posibles antes del uso de productos no autorizados que pueden ser dañinos para la salud o el medio ambiente.

4. Propanil.

En este caso, la motivación de la autorización se reduce a un párrafo, que se reproduce a continuación.

La solicitud se basa en el hecho de que el propanil es el único herbicida que permite controlar los rebrotes de malas hierbas de hoja estrecha, es decir, de malas hierbas que han rebrotado después de un tratamiento con otro herbicida, que no conviene repetir por problemas de resistencias y posible fitotoxicidad), además el propanil es un herbicida que controla un gran espectro de malas hierbas frecuentes en el arroz y posee un mecanismo de acción diferente al resto de herbicidas autorizados en el cultivo, por lo que se considera apropiado para minimizar el riesgo de aparición de resistencias.

Tampoco en este caso se cumple lo dispuesto ni en la regulación comunitaria ni en la nacional. En ningún momento se alude a una situación de emergencia ni a un peligro imprevisible.

5. Tidiazuron.

En este caso la motivación es la siguiente:

En la fase final del cultivo del algodón es necesaria la aplicación de sustancias activas de acción defoliante, que facilitan y adelantan la recolección, repercutiendo en un aumento de la calidad de la fibra y evitando en muchos casos que esta se moje en el campo por encontrarse la fecha de recolección próxima a las primeras lluvias del otoño.

La sustancia activa tidiazurón permite adelantar la fecha de recolección con respecto al resto de las sustancias activas utilizadas como defoliantes, permitiendo recolectar aproximadamente el 50% de la superficie de cultivo y por tanto, evitar mermas en la calidad del algodón por precipitaciones.

Al igual que en el caso anterior, no se cumple lo dispuesto ni en la regulación comunitaria ni en la nacional. En ningún momento se alude a una situación de emergencia ni a un peligro imprevisible, sino que son únicamente intereses empresariales los que justifican el uso de esta sustancia.

d. Sobre el expediente de la sustancia clotianidina

1. Documentación aportada por el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación

Ese ministerio ha aportado la siguiente documentación:

– Solicitudes de las Comunidades Autónomas (en concreto, Castilla y León, País Vasco, La Rioja y Navarra).

– Formulario de la autorización en el formato exigido por la Unión Europea.

– Resolución de autorización.

– Evaluación de la Agencia Europea de Seguridad Alimentaria.

– Informe de alternativas elaborado por la Asociación de Investigación para la Mejora del Cultivo de la Remolacha Azucarera (AIMCRA).

– Guía de Gestión Integrada de Plagas de la Remolacha publicada por ese ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación en el año 2016.

2. Consideraciones del Defensor del Pueblo tras el análisis de la documentación.

En primer lugar, hay que hacer notar que la única solicitud motivada y fundamentada es la presentada por la Junta de Castilla y León, quien aporta un estudio sobre la cuestión. Además, se acompañan las solicitudes tanto de entidades agrícolas como de la industria azucarera. Los escritos del País Vasco, Navarra y La Rioja son simples adhesiones a la solicitud formulada por la Comunidad Autónoma citada. Si bien es cierto que el estudio presentado por Castilla y León hace referencia a actuaciones de investigación llevadas a cabo en determinadas parcelas de La Rioja y del País Vasco, no se contiene una fundamentación de la petición de éstas.

Por otra parte, acompañando a la solicitud del País Vasco consta un documento denominado “Acuerdo MAPA, Comunidades Autónomas y Sector en relación con la concesión de autorizaciones excepcionales de sustancias activas neonicotinoides para su uso en remolacha azucarera” en el que se acuerda lo siguiente:

– Por una parte, por los sectores y las Comunidades Autónomas implicadas hay un compromiso de realizar todos los esfuerzos necesarios para que la Red de Alerta Fitosanitaria para las principales plagas de la remolacha azucarera esté operativa en todas las zonas productoras a lo largo del año 2020; realizar las acciones necesarias para que los agricultores estén debidamente formados en el uso de insecticidas foliares en la campaña de 2021; y lo más importante, no realizar una nueva solicitud de autorización excepcional con las sustancias activas neonicotinoides clotianidina, imidacloprid y tiamexotam en el cultivo de la remolacha para campañas posteriores al año 2020.

– Por otra parte, ese ministerio se compromete a conceder una única autorización excepcional para el uso de nicotinoides en semilla de remolacha para el año 2020.

Este Acuerdo, en opinión de esta institución, adolece de las siguientes irregularidades:

a) En primer lugar, y sin perjuicio de la posibilidad de que la administración pública pudiera estar amparando de alguna manera, siquiera sea indirectamente, prácticas colusorias de la competencia, es evidente que hay otros actores implicados en el otorgamiento de la autorización, como son los fabricantes de productos fitosanitarios, los consumidores o las organizaciones ecologistas.

b) No es una cuestión disponible mediante acuerdo el otorgamiento de una autorización de este tipo: esta solo puede otorgarse si se cumplen los requisitos que establece el ordenamiento jurídico.

c) Se desconoce si el acuerdo en cuestión cumple los requisitos establecidos en los artículos 47 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, por lo que es necesario solicitar información sobre esta cuestión.

Además, a pesar de estos compromisos, en el año 2021 se ha emitido de nuevo la autorización para el uso de esta sustancia.

Respecto del formulario de la autorización, nada hay que decir.

En cuanto a la resolución de autorización, esta institución considera que no es estrictamente acorde con el ordenamiento jurídico la forma en que se emiten este tipo de autorizaciones. Y ello porque, aunque sí está claro el objeto de la autorización (la siembra de semillas tratadas con productos fitosanitarios formulados a base de clotianidina 400 g/l + beta-ciflutrina 53,3 g/l (FS) en las Comunidades Autónomas de Castilla y León, País Vasco, Navarra y La Rioja), no lo están los sujetos autorizados, que en opinión de esta institución deberían figurar en la resolución, pues son perfectamente identificables. Y no se trata de las Comunidades Autónomas, quienes son meros transmisores de las solicitudes de las entidades del sector agrícola y azucarero, sino de estas últimas.

En cuanto a la Evaluación de la Agencia Europea de Seguridad Alimentaria (EFSA, en sus siglas en inglés), en la documentación aportada no se contiene un pronunciamiento de esa Agencia sobre esta cuestión, sino la solicitud de información a España sobre el asunto. Se acompañan hojas de cálculo con la información (entiende esta institución que aportada por ese Ministerio) pero no la opinión de la Agencia sobre el uso de sustancias no autorizadas.

Al hilo de lo anterior, ha de hacerse referencia aquí al informe de alternativas elaborado por AIMCRA, quien según expone ha puesto en marcha un programa de investigación. Sin embargo, tras la lectura de dicho documento se desprende que de los ensayos realizados no se pudo tener un resultado concluyente; que no se pudieron realizar actividades de formación de los agricultores debido al covid-19; y lo más importante, que existen tratamientos alternativos (foliares). Eso sí, más caros y más trabajosos para los agricultores.

Es cierto que han de tenerse en cuenta las repercusiones socio- económicas de los distintos tratamientos; sin embargo, no hay que perder de vista que el principal objeto de la actuación de ese ministerio en este caso no es defender los intereses económicos de los operadores del sector, sino la sanidad vegetal; y que las autorizaciones son excepcionales, como ya se ha expuesto sobradamente.

A esto hay que añadir que ya desde el año 2013, hace ocho años, el uso de la clotianidina ha sido puesto en cuestión, hasta su prohibición definitiva en 2018 (en este sentido se dictó el Reglamento de Ejecución 485/2013 de la Comisión de 4 de mayo de 2013). Por lo que los operadores del sector han tenido tiempo sobrado de investigar otros métodos alternativos.

Por otra parte, tampoco hay un pronunciamiento expreso del propio ministerio sobre la solicitud ni sobre la documentación aportada, en ningún sentido.

Finalmente, respecto de la Guía de Gestión Integrada de Plagas de la Remolacha publicada por ese ministerio en el año 2016, nada hay que decir.

e. Sobre el control de las autorizaciones.

1. Control ex ante.

Con esta expresión se hace referencia básicamente a la tramitación del procedimiento para la emisión de ala autorización, y las distintas actuaciones administrativas que se llevan a cabo, una vez recibida la solicitud por parte del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación. En este sentido, hay que acudir en primer lugar a lo dispuesto en la Ley de Sanidad Vegetal (citada). Dicha Ley regula en su Título III los medios de defensa fitosanitaria, y en concreto, en el Capítulo III de dicho Título los productos fitosanitarios (artículos 29 a 43). Las autorizaciones excepcionales se contemplan en el artículo 34, de forma bastante lacónica. No se regula el procedimiento de emisión de este tipo de autorizaciones. El procedimiento de autorización contemplado en el artículo 35 se refiere a la autorización de productos de los que se pretende por primera vez su comercialización en España, lo que no es el caso. A este mismo procedimiento se refiere el artículo 7 del Real Decreto 971/2014, de 21 de noviembre, por el que se regula el procedimiento de evaluación de productos fitosanitarios, que se cita en los fundamentos de derecho de las autorizaciones excepcionales, a juicio de esta institución, de forma errónea. Ya que, de acuerdo con las normas citadas, la solicitud de autorización ha de ser informada preceptivamente por los Ministerios de Sanidad y Consumo y de Medio Ambiente, en los aspectos de sus respectivas competencias, y por la Comisión de Evaluación de Productos Fitosanitarios.

Podría pensarse que este procedimiento se sigue también en el caso de las autorizaciones excepcionales; sin embargo, no es así, ya que en el expediente de la clotianidina remitido por ese ministerio no consta informe alguno de ningún organismo de la Administración General del Estado. Tan solo constan, como se ha mencionado, las solicitudes, los informes presentados junto con estás, y la resolución de autorización. No es posible, de esta documentación, llegar a la conclusión de que haya habido no ya un pronunciamiento técnico, sino ni siquiera un examen por parte de las autoridades competentes en estas materias que puedan verse afectadas.

Dicho lo anterior, ha de recalcarse el hecho de que este tipo de autorizaciones tienen una incidencia significativa en lo que respecta a la protección de la salud y el medio ambiente. Lo que implica, necesariamente, la aplicación a esta materia de lo dispuesto en la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente, en lo relativo a la participación ciudadana en esta materia. En este sentido, ha de apuntarse aquí lo dispuesto en el apartado 5 del artículo 22 del Real Decreto 971/2014 (citado), que regula la Comisión de Evaluación de Productos Fitosanitarios. Dicho apartado establece lo siguiente:

“A las reuniones de la Comisión podrán asistir, a convocatoria del presidente, representantes del sector de los productos fitosanitarios y de las organizaciones profesionales agrarias. Asimismo, el presidente podrá convocar expertos y representantes de organismos oficiales, entidades públicas o privadas y asociaciones, a tenor de los asuntos a tratar en cada reunión. No obstante, cuando vayan a tratarse en la Comisión asuntos de los previstos en las letras b) o d) del apartado 2, en ningún caso participarán en el Comité o asistirán a él representantes del sector de los productos fitosanitarios o de las organizaciones profesionales agrarias.”

Como ya se ha mencionado, la concesión de autorizaciones excepcionales es un acto administrativo que afecta no sólo a los representantes de los productos fitosanitarios y de las organizaciones profesionales agrarias, sino también a las organizaciones ecologistas y de defensa de derechos de los consumidores. Por lo que esta institución considera que debería solicitarse el parecer de éstos en el procedimiento de autorización excepcional, exigiendo con carácter previo a la autorización el informe preceptivo de la citada Comisión.

2. Control ex post.

De acuerdo con la información facilitada por ese ministerio, el control se lleva a cabo mediante el Programa Nacional de Control Oficial de la Higiene de la producción primaria agrícola y del uso de productos fitosanitarios, y a través del Plan Nacional de Control Oficial de la Cadena Alimentaria (PNCOCA). Así como el primero de estos instrumentos compete en su integridad al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, en el caso del PNCOCA es el Ministerio de Consumo, a través de la Agencia Española de Seguridad Alimentaria y Nutrición (AESAN) la responsable de la coordinación general del Plan.

Centrando el análisis de la cuestión en el Programa Nacional de Control Oficial de la Higiene de la producción primaria agrícola y del uso de productos fitosanitarios, este se regula en el Real Decreto 9/2015, de 16 de enero, por el que se regulan las condiciones de aplicación de la normativa comunitaria en materia de higiene en la producción primaria agrícola. Ese ministerio aporta el informe anual de resultados del Plan correspondiente al año 2019.

El informe se estructura en tres apartados: una introducción, en la que se describen las actuaciones desarrolladas; los controles realizados, con expresión del grado general de cumplimiento de la programación del control y las muestras tomadas para ello; y los incumplimientos del programa, con descripción de los números y tipos y las medidas de actuación adoptadas.

Desde la perspectiva que nos ocupa, que es el uso de sustancias prohibidas o no autorizadas para tratamientos fitosanitarios, se mencionan varios incumplimientos que afectan a esta cuestión, como la formación incorrecta o inexistente de los trabajadores en materia de higiene y la inexistencia de documentación de asesoramiento en explotaciones no exentas de la obligación de asesoramiento, y entre las medidas adoptadas se menciona, entre otras, la de destrucción de los productos fitosanitarios no autorizados o prohibidos detectados a través de un gestor autorizado de residuos.

En fin, de la documentación se deduce que existe al menos cierto control sobre esta cuestión. Lo que no significa que el control que se realiza sea suficiente, habida cuenta de que se trata de un control realizado por muestreo. En el caso del cultivo de la remolacha, según la información aportada, se analizaron únicamente cuatro muestras (tabla 2 del informe), lo que no puede considerarse de ninguna manera un número significativo, habida cuenta de la extensión de los cultivos de este vegetal. Y ello aun desconociendo exactamente cómo se llevó a cabo el muestreo en cuestión.

d. Sobre el acceso a la información.

Responde a esta cuestión ese ministerio informando que la información está disponible en su página web y en la de la Comisión Europea, con lo que se garantiza la obligación de difundir activamente la información que se contiene en el artículo 6 de la Ley 27/2006, de 18 de julio, por la que se regulan los derechos de acceso a la información, de participación pública y de acceso a la justicia en materia de medio ambiente.

Y que, en lo que respecta a peticiones expresas de información tramitadas de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 27/2006, se atienden todas las que se han formulado.

Aunque formalmente esta obligación se cumple, esa asociación pone de manifiesto que en muchas ocasiones los enlaces no funcionan, por lo que no pueden acceder a la información. Por lo que sería aconsejable una revisión periódica de dichos enlaces, para evitar este tipo de problemas.

5. Conclusiones y resoluciones.

I. Conclusiones

a. Sobre el fondo de la cuestión:

– Existe una irregularidad en la emisión repetida durante años de las autorizaciones excepcionales de uso de productos fitosanitarios prohibidos o no autorizados.

– No existe una situación de emergencia o un riesgo imprevisible que justifiquen las autorizaciones.

– Al menos en lo referente a la clotianidina, no se han aportado estudios científicos concluyentes sobre la falta de alternativas posibles.

– Necesidad de un mayor control respecto del uso de los productos autorizados excepcionalmente.

– Necesidad de una mayor información disponible para el público en general.

b. Sobre otros aspectos:

– Irregularidad del Acuerdo entre la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los operadores del sector en el caso de la clotianidina.

c. Sobre las autorizaciones:

– Ausencia de procedimiento reglado y máxima discrecionalidad.

– Necesidad de una evaluación técnica por parte de la Administración.

– Necesidad de modificación del Real Decreto 971/2014, de 21 de noviembre, por el que se regula el procedimiento de evaluación de productos fitosanitarios, para incluir una referencia específica a la evaluación de las solicitudes de autorización excepcional; o, en su defecto, sometimiento de dichas solicitudes a la Comisión de Evaluación de Productos Fitosanitarios, con intervención de las organizaciones ecologistas y de defensa de los derechos de los consumidores.

– Necesidad de una motivación adecuada de las autorizaciones.

– Necesidad de que en las autorizaciones figure la identidad de los operadores autorizados para el uso de estos productos.

II. Resoluciones:

Decisión

Por todo lo expuesto, de conformidad con los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, el Defensor del Pueblo ha resuelto dirigir a esa Secretaría General las siguientes:

SUGERENCIAS

1. Iniciar los trámites para la revocación de la autorización excepcional del uso de la sustancia clotianidina en el año 2021.

2. Instar la modificación del del Real Decreto 971/2014, de 21 de noviembre, por el que se regula el procedimiento de evaluación de productos fitosanitarios, para incluir una referencia específica a la evaluación de las solicitudes de autorización excepcional; o, en su defecto, someter dichas solicitudes a la Comisión de Evaluación de Productos Fitosanitarios, con intervención de las organizaciones ecologistas y de defensa de los derechos de los consumidores.

3. Requerir una fundamentación técnica motivada sobre las alternativas posibles al uso de productos prohibidos o no autorizados.

4. Someter los borradores de Acuerdos con las Comunidades Autónomas y los operadores del sector al dictamen de la Abogacía del Estado.

5. Respecto a las autorizaciones que se encuentren en tramitación, en su caso, motivar las mismas debidamente, con expresión de las personas autorizadas (aquella inscritas en el Registro Oficial de Productores y Operadores de Productos Fitosanitarios) y la identificación exacta de las parcelas en las cuales se vaya a utilizar el producto, siempre que se conceda la autorización.

6. Instar a las administraciones autonómicas que refuercen los mecanismos de inspección, vigilancia, control y sanción para asegurar que, cuando un agricultor use una sustancia prohibida o no autorizada, se reducen al mínimo los riesgos, se cumplen todas las condiciones de uso, y se detectan con prontitud efectos adversos para la salud o el medio ambiente.

7. Informar al público de las autorizaciones excepcionales emitidas, incluyendo en esta información los estudios técnicos y el análisis de los mismos por parte de la Administración.

Se agradece de antemano su colaboración y se solicita, de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica, que, a la mayor brevedad posible, comunique si acepta o no las Resoluciones formuladas, indicando en este último supuesto las razones en que funde su negativa.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)