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Se han dirigido a esta institución ciudadanos solicitando nuestra intervención en relación con las Bases reguladoras para la formación y funcionamiento de la bolsa de empleo para cubrir puestos temporales en las escuelas infantiles de Láchar y Peñuelas.

Las bases examinadas establecen como requisito de los aspirantes “Ser vecino/a residente en el municipio con una antigüedad de al menos 6 meses” y justifican esta exigencia porque “Dadas las circunstancias sanitarias especiales que se están dando con la pandemia del COVID‑19, se requiere que los aspirantes al puesto sean residentes en el municipio”.

Las bases establecen también como requisito “Tener nacionalidad española o ser nacional de un Estado Miembro de la Unión”.

Consideraciones

I. Requisito de tener nacionalidad española o ser nacional de un Estado Miembro de la Unión.

El artículo 57 del Estatuto Básico del Empleado Público regula el acceso al empleo público de nacionales de otros Estados. Conforme dispone este precepto, que se transcribe en su literalidad:

1. Los nacionales de los Estados miembros de la Unión Europea podrán acceder, como personal funcionario, en igualdad de condiciones que los españoles a los empleos públicos, con excepción de aquellos que directa o indirectamente impliquen una participación en el ejercicio del poder público o en las funciones que tienen por objeto la salvaguardia de los intereses del Estado o de las Administraciones Públicas.

A tal efecto, los órganos de gobierno de las Administraciones Públicas determinarán las agrupaciones de funcionarios contempladas en el artículo 76 a las que no puedan acceder los nacionales de otros Estados.

2. Las previsiones del apartado anterior serán de aplicación, cualquiera que sea su nacionalidad, al cónyuge de los españoles y de los nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea, siempre que no estén separados de derecho y a sus descendientes y a los de su cónyuge siempre que no estén separados de derecho, sean menores de veintiún años o mayores de dicha edad dependientes.

3. El acceso al empleo público como personal funcionario, se extenderá igualmente a las personas incluidas en el ámbito de aplicación de los Tratados Internacionales celebrados por la Unión Europea y ratificados por España en los que sea de aplicación la libre circulación de trabajadores, en los términos establecidos en el apartado 1 de este artículo.

4. Los extranjeros a los que se refieren los apartados anteriores, así como los extranjeros con residencia legal en España podrán acceder a las Administraciones Públicas, como personal laboral, en igualdad de condiciones que los españoles.

De este precepto se desprende que tienen derecho al acceso al empleo público como personal laboral en iguales condiciones que los españoles y los ciudadanos nacionales de un país de la Unión los nacionales de terceros Estados que sean cónyuge de español o de nacional de otro Estado miembro de la Unión Europea, siempre que no estén separados de derecho, sus descendientes y los de su cónyuge siempre que no estén separados de derecho, sean menores de veintiún años o mayores de dicha edad dependientes, así como los extranjeros con residencia legal en España.

La limitación que establecen las bases es por tanto contraria a las previsiones legales.

II. Exigencia de residir en el municipio con una antigüedad de seis meses.

1. Como se ha señalado, las bases examinadas establecen como requisito de los aspirantes “Ser vecino/a residente en el municipio con una antigüedad de al menos 6 meses”. Las bases justifican esta exigencia porque “Dadas las circunstancias sanitarias especiales que se están dando con la pandemia del COVID‑19, se requiere que los aspirantes al puesto sean residentes en el municipio”.

Resulta palmario que la circunstancia de haber residido durante seis meses en un municipio con carácter inmediatamente anterior a participar en un proceso selectivo es irrelevante a efectos de poder contraer posteriormente la COVID‑19 en cualquier momento. Resulta también palmario que el hecho de ser residente en un determinado municipio, en tanto no se establezcan limitaciones a la circulación y la movilidad de las personas, no supone una garantía de que no se contraiga la enfermedad.

En consecuencia, la residencia en el municipio durante los seis meses anteriores al inicio del proceso selectivo es absolutamente irrelevante a efectos sanitarios relacionados con la COVID‑19.

2. El artículo 55 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, enuncia los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público.

El artículo 56 del Estatuto Básico del Empleado Público establece los requisitos generales para poder participar en los procesos selectivos. El punto 3 de este precepto dispone que podrá exigirse el cumplimiento de otros requisitos específicos que guarden relación objetiva y proporcionada con las funciones asumidas y las tareas a desempeñar. El establecimiento de requisitos específicos ajenos a las funciones del puesto de trabajo y a la capacidad y mérito para su desempeño es contrario a los principios constitucionales que rigen el acceso al empleo público.

3. La Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública, dispone en el artículo 54 las medidas especiales y cautelares que pueden adoptar, cuando así lo requieran motivos de extraordinaria gravedad o urgencia, la Administración General del Estado y las de las comunidades autónomas y ciudades de Ceuta y Melilla, en el ámbito de sus respectivas competencias, para asegurar el cumplimiento de la ley en supuestos de riesgo para la salud.

En estas bases el ayuntamiento se arroga por tanto competencias para limitar derechos fundamentales de los ciudadanos (el derecho de acceso al empleo público en igualdad de condiciones con independencia del lugar de residencia) por supuestos motivos de salud pública para cuya adopción es manifiestamente incompetente.

Se trata, a juicio de esta institución, de un acto nulo de pleno derecho, conforme a lo dispuesto en los apartados a) y b) del artículo 47 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre.

4. La inclusión de la residencia en un determinado municipio en las bases de convocatorias de procesos selectivos para el acceso al empleo público, bien como requisito o bien como mérito baremable, es una circunstancia que se ha constatado con cierta frecuencia y en todo el territorio nacional.

En la mayoría de los casos que han llegado a conocimiento de esta institución se trata de contrataciones de carácter temporal realizadas por entidades locales en el marco de planes de empleo dirigidos a desempleados para la realización de obras o servicios de interés social, pero también se ha constatado la toma en consideración del empadronamiento en procesos selectivos para la formación de bolsas de empleo temporal que no tienen esa finalidad.

La jurisprudencia a la que ha tenido acceso esta institución, dictada por juzgados de lo contencioso‑administrativo y tribunales superiores de justicia de distintas comunidades autónomas, con apoyo en la doctrina constitucional relativa a los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a la función pública (Sentencias del Tribunal Constitucional 200/2001, de 4 de octubre, 59/2008, de 14 de mayo, 130/2009, de 1 de junio, y 16 de mayo de 2011, entre otras) es unánime en estimar que la toma en consideración del empadronamiento en las bases de las convocatorias para el acceso a empleo público, como requisito o como mérito objeto de baremación, sea este de carácter funcionarial o laboral, fijo o temporal, introduce una diferencia de trato que atenta contra el principio de igualdad que proclama el artículo 14 de la Constitución y vulnera el principio de igualdad en el acceso al empleo público enunciado en el artículo 23.2 de la Constitución y los principios de mérito y capacidad que rigen el acceso a la función pública conforme al artículo 103 de la Constitución.

Se pronuncian, con argumentos más o menos extensos, pero coincidentes, la Sala de lo Contencioso‑Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos (Sentencia 843/1998, de 11 de septiembre), y con sede en Valladolid (Sentencias 960/2003, de 12 de septiembre, y 2964/2010, de 21 de diciembre), el Tribunal Superior de Justicia de Castilla‑La Mancha en Sentencia 111/2007, de 14 de marzo, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sentencia 725/2011, de 29 de junio), y los Juzgados de lo Contencioso‑Administrativo número 10 de Valencia (Sentencia 414/2012, de 21 de diciembre) y número 5 (Sentencia 960/2003, de 12 de septiembre). La misma conclusión alcanza el Tribunal Superior de Justicia de Castilla‑La Mancha en su Sentencia de 28 de julio de 1998, con motivo de una contratación de la Diputación Provincial de Ciudad Real, y el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Sentencia 570/2002, de 10 de mayo, sobre provisión interina de plazas de la Administración de Justicia de Cataluña.

De lo expuesto se desprende que la jurisprudencia recaída en la materia coincide en que el empadronamiento en un municipio, exigido como requisito para el acceso a empleo público o como mérito objeto de baremación, incluso si se trata de empleo temporal en el marco de planes de empleo, no resiste el juicio de constitucionalidad, por atentar contra los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público.

5. Esta institución estimó procedente en su día dar traslado de este asunto al ministro de Hacienda y Administraciones Públicas y presidente de la Conferencia Sectorial para Asuntos Locales a fin de conocer el parecer de dicho departamento sobre la adecuación al ordenamiento jurídico del requisito de empadronamiento en el acceso al empleo público y para que valorara la procedencia de incluir el asunto a la consideración de la Conferencia Sectorial citada o del órgano que estimara competente a los fines expresados.

En el año 2018 la Secretaría de Estado de Función Pública comunicó a esta institución que en la Comisión de Coordinación del Empleo Público no se pusieron objeciones a la Recomendación de esta institución, que da por aceptada.

6. En definitiva, el establecimiento de la residencia como criterio de selección en las bases de las convocatorias que rigen los procesos selectivos para el acceso al empleo público, sea como requisito de acceso o como mérito, introduce un trato desigual por razón de residencia que no encuentra justificación en razón del mérito y capacidad de los aspirantes a participar en el proceso selectivo y vulnera los artículos 14 y 23.2 de la Constitución.

Decisión

En virtud de lo dispuesto en el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, esta institución ha acordado dirigirle la siguiente:

RECOMENDACIÓN

Dejar sin efecto las Bases reguladoras para la formación y funcionamiento de la bolsa de empleo para cubrir puestos temporales en las escuelas infantiles de Láchar y Peñuelas en lo referente a la exigencia de ser de nacionalidad española o de un Estado de la Unión y a la exigencia de residir en el municipio, por tratarse de requisitos contrarios a las normas que rigen el acceso al empleo público y al principio de igualdad consagrado en el artículo 14, en relación con el artículo 23.2 de la Constitución.

Agradeciéndole la acogida que dispense a esta Recomendación y a la espera de la información que sobre su aceptación ha de ser remitida según prevé el ya citado artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)