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Discapacidad sobrevenida Ampliar los supuestos que se excepcionan de la aplicación de las exclusiones de bonificaciones

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Texto

Se ha recibido escrito de esa Secretaría de Estado de Empleo relativo a la queja registrada con el número arriba indicado.

Consideraciones

1. El planteamiento del CERMI es el de valorar la posibilidad de promover modificaciones normativas con el objeto de permitir, al amparo de lo previsto en la disposición final segunda de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, la conversión de un contrato de trabajo indefinido ordinario en uno bajo la modalidad prevista para trabajadores con discapacidad con derecho a bonificaciones, en el supuesto de los trabajadores que durante su relación laboral de carácter indefinido son reconocidos en cualquier tipo o grado de discapacidad.

Razona que ante la falta de incentivos las empresas pueden decidir prescindir de estos trabajadores con discapacidad sobrevenida, excluidos de las bonificaciones, al prever una disminución de su rendimiento o un mayor absentismo, sin ningún tipo de incentivo para mantener su contratación. Además, considera que la ausencia de estas medidas discrimina negativamente a los trabajadores con discapacidad sobrevenida durante su situación de trabajador en activo.

Se trata, por tanto, de establecer previsiones legales que puedan ser conceptualizadas como medidas de fomento al empleo para incentivar el mantenimiento continuado del empleo de todas las personas con discapacidad sobrevenida, en grado igual o superior al 33%, por la vía de reconocer bonificaciones a los empresarios donde prestan sus servicios, cuando sobreviene la discapacidad, o a otros empresarios que los contraten posteriormente. Ello, con carácter adicional a las normas que ya otorgan protección a estos trabajadores mediante la imposición de ciertas obligaciones a las empresas donde prestan sus servicios para su reincorporación y mantenimiento de su empleo.

2. La Secretaría de Estado de Servicios Sociales e Igualdad ha remitido informe de la Dirección General de Políticas de Apoyo a la Discapacidad en el que ha manifestado su apoyo a la medida propuesta por el CERMI.

3. El artículo 27 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y el artículo 37 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, recogen el mandato para las administraciones públicas de promover los apoyos necesarios para el mantenimiento del empleo y retorno al mismo.

La Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, contempla bonificaciones, en su artículo 6.3, para el mantenimiento del empleo de los trabajadores con discapacidad sobrevenida, cuando son personas con parálisis cerebral, personas con enfermedad mental o personas con discapacidad intelectual, con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 33%, y personas con discapacidad física o sensorial con un grado de discapacidad reconocido igual o superior al 65%, ya que, en estos casos, excepciona la aplicación de las exclusiones previstas en el artículo 6.1 y, por ello, procede reconocer las bonificaciones recogidas en el artículo 2.

Sin embargo, no contempla incentivos empresariales para el mantenimiento del empleo de los trabajadores que se encuentran prestando servicios con contrato indefinido y que durante la vigencia del mismo, son reconocidos en un grado de discapacidad física o sensorial igual o superior al 33% e inferior al 65%. La reincorporación en su empresa, prevista legalmente, no está bonificada, si por cualquier motivo se extingue su relación laboral para ser contratado por la misma empresa, grupo de empresas, entidad o sucesoras, no procede aplicar la bonificación hasta que no hayan transcurrido 24 meses desde la extinción de su anterior contrato indefinido y, salvo que la finalización de dicho contrato traiga causa de un despido reconocido, improcedente o colectivo, es necesario que trascurran tres meses desde dicha extinción, para que se bonifique una nueva contratación de estas personas en otra empresa.

En la disposición final segunda de la Ley se autoriza al Gobierno para que pueda introducir modificaciones en el Programa de Fomento del Empleo, tanto en lo que se refiere a los colectivos beneficiarios, como a los incentivos aplicables y a las condiciones exigidas para su aplicación, especialmente respecto de los trabajadores que tengan mayores dificultades para el mantenimiento del empleo, que es el asunto que se está examinando en la presente queja.

4. La Secretaría de Estado de Empleo pone de manifiesto que el Gobierno apuesta por una recuperación económica inclusiva en que las personas con discapacidad estén presentes sin excepción, pero no comparte el planteamiento del CERMI. Insiste en que la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, contiene previsiones expresas para fomentar la contratación de las personas con discapacidad mediante diversas bonificaciones, cuestión que no se discute salvo cuando media una extinción previa de una relación laboral de carácter indefinido.

No fundamenta ningún tipo de razón que pudiera amparar la falta de incentivos para mantener el empleo de los trabajadores fijos con una discapacidad sobrevenida en los términos expresados por el CERMI. Tampoco da razón del motivo por el cual se les excluye, según lo dispuesto en el artículo 6, apartado 1 c) y d) y apartado 3, de la aplicación de las bonificaciones previstas para otras personas con discapacidad.

Señala que ya existen otras normas que protegen a las personas aludidas. A dichos efectos cita el artículo 1 del Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, por el que en cumplimiento de lo previsto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, se regula el empleo selectivo o las medidas de fomento del empleo de los trabajadores con discapacidad, el artículo 25.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales; y el artículo 42 del Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social.

En este sentido, cabe señalar que estos preceptos no pueden ser conceptualizados como medidas de fomento al empleo que establezcan una bonificación para los empresarios o les incentiven para mantener el empleo de una persona con discapacidad sobrevenida. Más bien estos textos imponen obligaciones a la empresa, como también lo hace el artículo 48.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, que prevé la suspensión de la relación laboral en el supuesto de revisión por mejoría, en un plazo de dos años, que permita la reincorporación al puesto de trabajo.

5. En el Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, se regula el empleo selectivo o las medidas de fomento del empleo de los trabajadores con discapacidad. En el Capítulo I dedicado al empleo selectivo, se establecen las condiciones en que se han de producir la reincorporación o readmisión de los trabajadores afectos de una incapacidad permanente parcial, reconocida originariamente o como consecuencia de un expediente de revisión, por parte de las empresas en las que venían prestando sus servicios con anterioridad al reconocimiento de la invalidez permanente.

Quedan al margen de su cobertura las personas con discapacidad sobrevenida que no obtienen la declaración de incapacidad permanente, entre otros motivos por falta de periodo de carencia suficiente o existencia previa al hecho causante de deudas de cotización con la Seguridad Social no aplazadas. En estos supuestos, el derecho a percibir una prestación no contributiva solo procede cuando la situación de discapacidad se reconoce en un grado igual o superior al 65%. En el tramo comprendido entre el 33 y 65 por ciento, aunque las lesiones derivadas de la discapacidad sobrevenida afecten a su capacidad laboral, no se genera ningún derecho a ser protegido por la Seguridad Social.

Por ello, estas personas, sin declaración de invalidez permanente y con discapacidad sobrevenida, cuando agotan el plazo máximo de la invalidez temporal, tienen que reincorporarse a su puesto de trabajo, para evitar que se produzca una baja voluntaria, aunque su capacidad laboral para desempeñar su trabajo se haya visto afectada por la discapacidad sobrevenida.

Respecto al ámbito de aplicación del Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, cabe señalar que el artículo 1 contempla dos situaciones distintas, para establecer las condiciones en que se ha de producir la reincorporación de los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial. Dispone que el empresario debe reincorporar al trabajador afectado al mismo puesto o, en caso de imposibilidad, mantenerle el nivel retributivo correspondiente al mismo, cuando sus lesiones no afecten a su rendimiento normal en el puesto de trabajo que ocupaba antes de incapacitarse.

La norma también prevé que en el supuesto de que el empresario acredite la disminución en el rendimiento, deberá ocupar al trabajador en un puesto de trabajo adecuado a su capacidad residual y, si no existiera, podrá reducir proporcionalmente el salario, sin que en ningún caso la disminución pueda ser superior al 25 por 100 ni que los ingresos sean inferiores al salario mínimo interprofesional cuando se realice jornada completa.

A tales efectos, se debe considerar que la incapacidad permanente parcial es aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Las lesiones consideradas no son invalidantes para trabajar pero sí pueden afectar a su capacidad laboral. En estos casos no se incentiva la reincorporación de los trabajadores afectados, pero cabe la disminución salarial.

Nada en el precepto incentiva a la empresa para fomentar el mantenimiento del puesto de trabajo del trabajador con una discapacidad sobrevenida. La Administración entiende que la obligación de reincorporar a estos trabajadores, con discapacidad sobrevenida física o sensorial igual o superior al 33% e inferior al 65%, cuando tienen un contrato indefinido, es causa suficiente para no establecer bonificaciones, subvenciones o reducciones, señalando que estas están previstas para incentivar la contratación de los trabajadores con discapacidad y no respecto de aquellos que ya se encuentran plenamente incorporados al mercado laboral.

Por otro lado, el artículo 2 del Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, contempla la readmisión de los trabajadores que hubieran cesado en la empresa por habérseles reconocido una incapacidad permanente total o absoluta y después de haber recibido prestaciones de recuperación profesional hubieran recobrado su plena capacidad laboral, los cuales tienen preferencia absoluta para su readmisión en la última empresa en que trabajaron en la primera vacante que se produzca en su categoría o grupo profesional. En este caso, sí se fomenta la readmisión del trabajador plenamente recuperado, con el incentivo de que las empresas que lo readmitan puedan reducir el 50 por 100 de la cuota patronal de la Seguridad Social correspondiente a las contingencias comunes durante un período de dos años.

El precepto solo alude a los casos de readmisión en los que se recobra la plena capacidad laboral, pero no contempla expresamente la posibilidad de readmitir con bonificaciones a un trabajador que tras la revisión de su incapacidad permanente total o absoluta es reconocido con una discapacidad física sensorial igual o superior al 33% e inferior al 65%, de tal forma que las lesiones definitivas no son invalidantes para trabajar pero sí pueden afectar a su capacidad laboral.

Es más, si el contrato indefinido se extinguió por la declaración de una incapacidad permanente total o absoluta, por no ser previsible una mejoría en el plazo dos años y se revisa dicha situación, antes de que hayan trascurrido dos años desde la declaración de invalidez permanente, al amparo de las excepciones previstas en la norma (entre otras error de diagnóstico), resultando que tras el proceso de recuperación las lesiones resultantes no alcanzan entidad suficiente para mantener la declaración incapacidad permanente total o absoluta, pero sí tienen entidad para que se reconozca una situación de invalidez permanente parcial, las empresas no podrán bonificarse por su readmisión si no han trascurrido al menos 24 meses desde que se extinguió el contrato indefinido, a consecuencia de la declaración de incapacidad permanente total o absoluta.

6. La protección a las personas con discapacidad sobrevenida se complementa también en otras medidas, como la prevista en el artículo 25.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales para el trabajador especialmente sensible (TES). En muchos casos, las mismas características que convierten a un empleado en TES también hacen que quepa hablar de su ineptitud sobrevenida. Esta figura, presente en el artículo 52 a) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, permite la extinción del contrato de trabajo por vía de causas objetivas.

La “ineptitud” contemplada en la letra a) del artículo 52 no hace referencia a ninguna discapacidad física o psíquica, o sintomatología o patología evaluable clínicamente, sino a la falta de habilidad o de aptitud para el desempeño de una determinada prestación de servicio o tarea laboral. Ante la falta de definición legal de la ineptitud conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa, la jurisprudencia determina (STS de 2 de mayo de 1990 (RJ 1990, 3937) entre otras), que debe entenderse por “ineptitud” la falta de habilidad, preparación, suficiencia o idoneidad para desarrollar el trabajo de forma útil y provechosa, lo que incluye la pérdida de las cualidades personales necesarias para llevar a cabo el trabajo como consecuencia de una disminución física o psíquica del trabajador, la cual hace que desaparezca o disminuya su rendimiento de manera involuntaria.

La apreciación de dicha causa de extinción del contrato exige la concurrencia de una serie de requisitos: (1) ha de provenir de circunstancias concurrentes en la persona del trabajador, mediante pérdida de sus facultades para cumplir con la prestación de servicios objeto de su contratación, bien sea por merma de sus capacidades físicas o legales para llevarla a cabo; (2) ha de ser permanente y no meramente coyuntural; (3) ha de haberse originado con posterioridad al inicio del contrato de trabajo, en previsión legal que se sustenta en la idea de que el empresario ha dispuesto de un instrumento legal para conocer las deficiencias del trabajador anteriores al inicio de la prestación de servicios; (4) ha de afectar al elemento central de su prestación de servicios, no bastando la mera pérdida de aptitud para algunas tareas determinadas o, incluso, la que incide en las labores básicas pero con una repercusión mínima, ya que lo que la norma quiere proteger es el interés del empresario por la utilidad de los servicios de ese trabajador; y (5) ha de ser ajena a la voluntad del trabajador.

La extinción objetiva del contrato por ineptitud del trabajador con discapacidad sobrevenida exige que previamente la empresa haya agotado las posibilidades de actuación preventiva del citado artículo 25. En este sentido se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia número 2492/2017, de 7 noviembre, al señalar que la empresa ha de demostrar, por ser ella sobre la que recae la carga de la prueba, no solo la concurrencia de la ineptitud del trabajador, sino también la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador, pues como señala la  sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de enero de 2013  (AS 2013, 694)  (recurso 4701/12 ), “…se ha de tener en cuenta la incidencia de los mandatos de la LRPL, que necesariamente tienen que modular la aplicación del  art. 52.a) del ET, y así en una interpretación sistemática e integradora se ha de entender que para el correcto ejercicio de la facultad resolutoria empresarial basada en la ineptitud sobrevenida, la empresa ha de demostrar no solamente la concurrencia de la ineptitud con los requisitos antes mencionados, sino también la imposibilidad de adecuar el puesto de trabajo a las limitaciones del trabajador”.

En definitiva, para que el despido por esta causa pueda declararse ajustado a Derecho debe acreditarse por el empresario que existe una imposibilidad efectiva de realizar adecuadamente las tareas específicas del puesto de trabajo.

7. Tampoco se debe obviar que existe la posibilidad de extinguir el contrato por la causa objetiva prevista en la letra d) del artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores. A tenor de dicho precepto, el contrato podrá extinguirse por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes, que alcancen el veinte por ciento de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos siempre que el total de faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el cinco por ciento de las jornadas hábiles, o el veinticinco por ciento en cuatro meses discontinuos dentro de un periodo de doce meses. En estos casos, tampoco es la mera existencia de la discapacidad sobrevenida, que puede provocar el absentismo, la causa del despido, sino la incidencia de la misma en la jornada laboral y en la productividad de la empresa.

8. Tal como indica la Administración existen disposiciones normativas que imponen a la empresa la obligación de reincorporar al trabajador con discapacidad sobrevenida, adoptar las medidas preventivas que fuesen necesarias, incluyendo, en su caso, la adaptación del puesto de trabajo y el traslado a otro puesto compatible con el estado de la persona con discapacidad sobrevenida, pero no incentivan al empresario para que la persona con discapacidad mantenga un puesto de trabajo, una vez cumplidas dichas obligaciones, cuando se ha producido una ineptitud sobrevenida o se produce absentismo, debido a dicha discapacidad.

La adopción por la empresa de las medidas preventivas que fuesen necesarias, incluyendo, en su caso, la adaptación del puesto de trabajo, y el traslado a otro puesto que pudiera ser compatible con el estado de la persona con discapacidad no evitan que se pueda prescindir de los trabajadores con discapacidad sobrevenida si esta da lugar a que se produzcan los supuestos tipificados como causa de la extinción del contrato de trabajo.

9. La Administración resalta la prohibición explícita de discriminación de las personas con discapacidad sobrevenida, recogida en el artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores, señalando que tienen el derecho laboral a no ser discriminados directa o indirectamente para el empleo o una vez empleados.

En este sentido cabe afirmar la rotundidad del precepto respecto a las razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por la ley, origen racial o étnico, condición social, religión o convicciones, ideas políticas, orientación sexual, afiliación o no a un sindicato, así como por razón de lengua, dentro del Estado español. Sin embargo, en el caso del derecho del trabajador a no ser discriminado por razón de discapacidad, el precepto introduce un matiz importante,” siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate.”

10. Por lo que se refiere a la prohibición del despido por causas discriminatorias, recogida en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores, cabe señalar que los despidos de las personas con una discapacidad sobrevenida que se han reincorporado a su puesto de trabajo, en las condiciones establecidas legalmente, no pueden siempre ser calificados como nulos. Si se acredita por la empresa que queda afectada su productividad; que dichas personas no se hallan en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate y que el despido no está motivado por ningún tipo de discriminación y sí por motivos de productividad, no procede declarar su nulidad.

En este sentido, se debe considerar la respuesta que dio el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, el 1 de diciembre de 2016, a la cuestión prejudicial planteada por el Titular del Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona, en relación con la posible declaración de nulidad de los despidos de los trabajadores que están de baja médica. Se trata una interpretación flexible de la Directiva europea que regula estas situaciones. Admite la posibilidad de que los despidos de trabajadores que están de baja médica sean considerados nulos en lugar de improcedentes “en el caso de que la incapacidad temporal pueda ser considerada de carácter duradero“, por lo que sí podría considerarse como “una discapacidad” y entrar en el terreno de la discriminación. Lo resaltable de la sentencia, a los efectos de lo examinado, es que razona que al despedir al trabajador durante su baja, no se le ha permitido la participación plena y efectiva en el mundo del trabajo en igualdad de condiciones con los demás trabajadores por razón de su discapacidad.

Atendiendo a dicho razonamiento, cuando el trabajador no es despedido durante su baja, se reincorpora a la empresa con una discapacidad sobrevenida y el empresario cumple con todas sus obligaciones, pero la discapacidad sobrevenida influye en las condiciones de aptitud del trabajador para desempeñar el trabajo o empleo de que se trate y afecta a la productividad de la empresa, la extinción del contrato por voluntad del empresario no trae causa de ningún tipo de discriminación y no procede declarar un despido nulo.

11. La Administración también señala que a efectos de la cuota de reserva, prevista en el artículo 42 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, las personas con discapacidad sobrevenida se tienen en consideración. Las empresas que empleen un número de trabajadores que exceda de 50 están obligadas a emplear un número de trabajadores con discapacidad no inferior al 2%. En este sentido, cabría valorar que el empresario ya tuviera cubierta esta cuota, cuando se produce la discapacidad sobrevenida, que considere más conveniente realizar una nueva contratación bonificada para cumplir con ella o que por voluntad del empresario, o porque así lo disponga el convenio colectivo de aplicación, se apliquen las medidas alternativas previstas en la norma.

12. El Defensor del Pueblo entiende que el cumplimiento de las exclusiones de bonificaciones previstas en el artículo 6.1 c) y d) de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, puede provocar situaciones injustas o perjudiciales, para las personas con discapacidad sobrevenida física o sensorial, en un grado igual o superior al 33% e inferior al 65%. En concreto, cuando su contrato de trabajo indefinido se ha extinguido por causas objetivas derivadas de ineptitud sobrevenida o absentismo, o por la declaración de una situación de invalidez permanente total o absoluta, que posteriormente es revisada por una mejoría que no alcanza la plenitud laboral.

Asimismo, considera que cabría excepcionar la aplicación de las exclusiones de las bonificaciones a las personas con discapacidad sobrevenida que no obtienen la declaración de incapacidad permanente, por causas ajenas a la valoración de sus lesiones, cuando su contrato indefinido se extingue por no reincorporarse a su puesto de trabajo, tras el agotamiento del plazo máximo de invalidez temporal, a causa de la discapacidad sobrevenida.

Por otro lado, entiende, que aplicando la exclusión de la bonificación en el supuesto recogido en el en el artículo 6.1 d) de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, con carácter general, para la contratación de las personas con discapacidad física o sensorial, en un grado igual o superior al 33% e inferior al 65%, se limita su movilidad para obtener mejores condiciones laborales.

Decisión

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, en virtud de lo dispuesto en el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, esta institución ha acordado dirigir a V.E. la siguiente:

RECOMENDACIÓN

Estudiar la viabilidad de ampliar los supuestos que se excepcionan de la aplicación de las exclusiones de bonificaciones, previstas en el artículo 6.1 c) y d) de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, para las personas con cualquier discapacidad sobrevenida durante una relación laboral de carácter indefinido.

En particular, cuando su contrato de trabajo indefinido se ha extinguido por causas objetivas derivadas de ineptitud sobrevenida o absentismo, o por la declaración de una situación de invalidez permanente total o absoluta, que posteriormente es revisada por una mejoría que no alcanza la plenitud laboral; cuando no obtienen la declaración de incapacidad permanente, por causas ajenas a la valoración de sus lesiones; y cuando su contrato indefinido se extingue por no reincorporarse a su puesto de trabajo, tras el agotamiento del plazo máximo de invalidez temporal, a causa de la discapacidad sobrevenida.

Con carácter general, para la contratación de las personas con cualquier discapacidad cuando la movilidad posibilite obtener mejores condiciones laborales.

Agradeciendo su preceptiva respuesta, en el plazo no superior a un mes a que  hace referencia el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, en el sentido de si se acepta o no la Recomendación formulada, así como, en caso negativo, las razones que se estimen para su no aceptación,

saluda a V.E. atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)