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El menor español, (…..), con DNI ….., se encuentra retenido junto a su madre (…..), ciudadana colombiana, en la sala de asilo del puesto fronterizo de Madrid-Barajas. Con motivo de una visita no anunciada, realizada en el día de ayer por técnicos de esta institución, la Sra. (…..) solicitó la intervención del Defensor del Pueblo a fin de que se facilitara su entrada en territorio nacional junto a su hijo.

En el control de pasaportes realizado, se le comunicó que se iba a denegar su entrada en España por carecer de medios económicos y no justificar el propósito de la estancia. A continuación solicitó protección internacional, que le ha sido inadmitida a trámite por lo que se encuentra pendiente de ser devuelta a Colombia junto a su hijo, de un año y medio de edad y nacional español.

Consideraciones

1. El artículo 19 de la Constitución establece que los ciudadanos españoles tienen derecho a residir y circular libremente por territorio nacional. Por su parte, el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece ese mismo derecho respecto de los ciudadanos de la Unión.

2. En el caso que nos ocupa la denegación de entrada de la ciudadana colombiana (…..), impide de hecho el ejercicio del citado derecho fundamental (artículo 19 CE) del que es titular su hijo (…..). En un asunto similar ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso ….. contra España …../..) el gobierno español reconoció que había violado el derecho a la vida familiar y a la tutela judicial efectiva de un menor español, al intentar expulsar de España a su madre, ciudadana argentina en situación irregular.

3. También el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha tenido ocasión de pronunciarse sobre los derechos de los progenitores extranjeros de menores de edad, ciudadanos de la Unión Europea. En varias de sus resoluciones ha justificado la concesión de permisos de residencia y trabajo a dichos progenitores para garantizar el disfrute efectivo de los derechos que les confiere a estos menores el estatuto de ciudadanos de la Unión Europea (caso ….., sentencia de .. de … de …., Asunto C-../..).

4. El Tratado de la Unión Europea no confiere ningún derecho autónomo a los nacionales de un país tercero. Sin embargo, sí que disfrutan de los derechos derivados de los que es titular el ciudadano de la Unión. En el último pronunciamiento sobre esta cuestión, de 10 de mayo de 2017, el TJUE establece que la denegación del derecho de residencia a estos familiares vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, el ciudadano de la Unión Europea se viera obligado de hecho a abandonar el territorio europeo.

5. En esta última sentencia, el TJUE estudia cuál es el progenitor que asume la guarda y custodia y si existe dependencia afectiva. Todo ello con la finalidad de apreciar el riesgo de que el menor, ciudadano de la Unión, se vea obligado a abandonar territorio europeo y quede privado del disfrute de los derechos que le confiere el artículo 20 TJUE. Señala la sentencia que al examinar estos extremos las autoridades competentes deben tener en cuenta el respeto a la vida familiar, tal y como se reconoce en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, que debe interpretarse en relación con la obligación de tomar en consideración el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24, apartado 2 de la referida carta.

Decisión

Al amparo de la normativa citada, de lo previsto en los artículos 1, 9 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo y en atención a que la cuestión que se ha expuesto afecta al derecho fundamental de libre circulación y residencia de un menor español, de un año y medio de edad, se formulan las siguientes:

ADVERTENCIAS

1. Cesar cualquier actuación que prive al ciudadano español (…..), con DNI ….., de su derecho a entrar en España, por constituir una vulneración del artículo 19 de la Constitución.

2. De no producirse el acceso inmediato a territorio nacional del menor junto a su madre, (…..), se podría incurrir en la conducta prevista en el artículo 542 del Código Penal.

En la seguridad de que estas Advertencias serán objeto de atención por parte de V.I., y a la espera de la respuesta,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)