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Se ha recibido escrito de ese Colegio, referido a la queja arriba indicada, en el que da cuenta de los avances en la tramitación del expediente disciplinario abierto al Sr. (….) (colegiado número …..). Aporta a tal efecto la resolución por la que la Junta de Gobierno del COIIM, en su reunión de 21 de julio de 2020 (acuerdo …-2020), aprobó la propuesta de resolución realizada por el instructor del presente expediente, resolviendo sancionarle al amparo de lo dispuesto en el artículo 44.1.e) en relación con el art. 44.1.d) de los Estatutos del Colegio Oficial de Ingenieros de Madrid como autor de una falta leve, por la desconsideración y falta de respeto de escasa trascendencia hacia los compañeros, con la sanción de amonestación y apercibimiento por oficio por el Decano.

Consideraciones

1. La actuación de ese Colegio suscita distintas consideraciones, tanto de índole formal (en cuanto a cómo se ha desarrollado el procedimiento sancionador), como sustantiva, es decir, en lo atinente a la tipificación y la calificación de la conducta del Sr. (…..).

2. Como cuestión procedimental, debe ponerse de manifiesto que ese Colegio ha resuelto el expediente sancionador sin resolver previamente el incidente de recusación en el que el Sr. (…..) planteaba que el instructor estaba incurso en una causa de abstención y pedía su sustitución. El compareciente planteó este incidente (y así lo acredita) en una oficina de correos el 13 de marzo de 2020.

3. Este modo de proceder vulnera los artículos 74 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas que atribuye al incidente de recusación efecto suspensivo del procedimiento administrativo sancionador y del artículo 24 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, que fija el procedimiento a través del cual debe sustanciarse.

4. Las causas de abstención y recusación están al servicio del principio de objetividad que proclama el artículo 103 CE, que debe presidir toda actuación administrativa. Y este principio cobra una especial importancia en el caso de los procedimientos administrativos sancionadores a los que son de aplicación (con los necesarios matices) las garantías que rigen en los procesos penales y dimanan del artículo 24 CE, dado que tanto los procesos penales como los procedimientos administrativos sancionadores son manifestaciones del poder punitivo del Estado.

Por ello, la persona contra la que se dirige el expediente sancionador tiene derecho a una resolución motivada que resuelva el incidente de recusación, y no haberlo hecho así determina la nulidad de lo actuado y en general, la retroacción de las actuaciones hasta el momento en que se recibió en ese colegio la recusación del instructor. Sin embargo, en el presente procedimiento hay otros motivos que fundamentarían una nulidad absoluta del procedimiento seguido, incluso en la hipótesis de que ese Colegio retrotrajera las actuaciones y resolviera el incidente de recusación.

5. Mayor preocupación suscita el hecho de que la sanción haya sido impuesta por una infracción tipificada en los Estatutos particulares de ese Colegio publicados en la página web de ese Colegio en el siguiente enlace.

https://portal.coiim.es/uploads/files/f41db8b565215a5ab787755547728fe3ab10c852.pdf.

Conforme a Derecho, los estatutos particulares de los colegios profesionales no pueden tipificar infracciones, dado que esta materia forma parte del régimen disciplinario (reservado a los estatutos generales) y no del funcionamiento (única materia sobre la que pueden regular los estatutos particulares de los colegios profesionales).

6. La Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales traza en el artículo 6 una distinción entre estatutos generales y particulares. Los primeros requieren ser aprobados por Real Decreto del Gobierno, y son los únicos llamados a regular (entre otros temas) el régimen disciplinario de la profesión. Por su parte, los estatutos particulares ven reducida su operatividad a regular el funcionamiento del colegio correspondiente (artículo 6, aps. 3º g y 4º, Ley de Colegios Profesionales). De manera que los estatutos particulares de los colegios profesionales, por sí solos, no pueden ofrecer un fundamento normativo suficiente para imponer una sanción por la conducta profesional, pues no forma parte de la “legislación” que, de acuerdo con el artículo 25.1 CE, puede justificar la imposición de una sanción administrativa, y así lo ha entendido el Tribunal Constitucional (STC 93/1992, 11 junio).

7. Resulta sorprendente que los estatutos particulares de ese colegio contengan una pormenorizada regulación de infracciones y sanciones, lo que genera en esta institución la preocupación sobre los controles de legalidad de los estatutos particulares de ese colegio, cuando ya el artículo 40 del Real Decreto 1332/2000, de 7 de julio, por el que se aprueban los Estatutos Generales de los Colegios Oficiales de Ingenieros Industriales y de su Consejo General tipifica las infracciones y sanciones cumpliendo el mandato de la Ley de Colegios Profesionales.

8. En cuanto al fondo del asunto, el Sr. (…..) fundamentó su solicitud ante el Defensor del Pueblo en el hecho de que el procedimiento sancionador constituía un claro ejercicio de desviación de poder, al utilizar de las potestades públicas inherentes a una Corporación de Derecho Público en beneficio de intereses particulares acreditados. Dice que el expediente sancionador persigue en realidad la finalidad de desacreditarle e inhabilitarle, al estar pendiente ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid un recurso contencioso administrativo contra la elección del actual Decano, cuya estimación podría conducir a la declaración por sentencia judicial como única candidatura válidamente presentada la encabezada por el compareciente y conducir a su proclamación como Decano del COIIM.

9. La desviación de poder viene definida en el artículo 70 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, como “el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico” y dimana directamente del artículo 106 CE que dice que los Tribunales controlan la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de ésta a los fines que la justifican.

Sin duda el relato del compareciente aporta elementos de convicción que podrían sustentar la existencia de una irregularidad administrativa por desviación de poder, aun teniendo en cuenta la dificultad probatoria intrínseca a esta causa de anulabilidad (que haría más adecuado su planteamiento en sede judicial). Ahora bien, por razones de economía y eficiencia debe darse primacía a otras irregularidades más evidentes (que no requieren trámite de prueba) y que determinan la nulidad absoluta de lo actuado.

10. Cabe para ello referirse a los hechos que motivaron la sanción al Sr. (…..). En la Junta General celebrada en ese colegio en fecha 19 de diciembre de 2019, el Sr. (…..) solicitó a la mesa presidencial la información sobre los colegiados que concurrían a dicha Junta con delegaciones de voto a su favor. Tanto el decano como el notario presente en la Junta le indicaron que no tenía derecho a conocer dicha información, si bien al finalizar la Junta se le hizo entrega de la documentación solicitada para su consulta. El Sr. (…..) presentó un recurso de alzada ante el Consejo General de Colegios de Ingenieros Industriales contra los acuerdos adoptados en la Junta General citada, solicitando su nulidad. Basó su pretensión impugnatoria en que se había cometido una infracción al excederse el número de delegaciones de voto permitidas por parte de algunos colegiados asistentes a la Junta, que se identificaban en su recurso, con nombre y apellidos.

11. Dice la resolución sancionadora: “Como se ha indicado, lo que consta probado es que el colegiado Sr. (…..) utilizó el documento que contenía el nombre de los colegiados con delegaciones de voto, para sostener en un recurso ante el CGCOII la nulidad de los acuerdos adoptados, bajo la premisa de que dichos colegiados habían concurrido con más delegaciones de voto de las preceptivas. Estos colegiados se vieron afectados, al ser señalados como presuntos infractores pues resulta incontestable que el CGCOII tuvo conocimiento de sus nombres completos a través del Sr. (…..), lo que supondría una clara desconsideración hacia los mismos. Los hechos que se proponen probados constituyen infracción de los deberes colegiales al ser su actitud desconsiderada u ofensiva para otros compañeros (…) hechos constituyen una infracción leve de las previstas en el art. artículo 44.1.e) de los Estatutos, en relación con el art. 44.1.d) de los Estatutos del Colegio Oficial de Ingenieros Industriales de Madrid, por la que procede imponer la sanción de amonestación y apercibimiento de oficio por el Decano”.

12. No se puede compartir el planteamiento que hace ese Colegio de que incluir los nombres de unos colegiados en un recurso merezca reproche disciplinario. Por un lado, la “desconsideración” no puede calificarse como un tipo infractor, habida cuenta de que no está tipificada como infracción en los estatutos generales, (como ya se ha dicho en las consideraciones 5 a 7). Pero es que, además, es evidente el Sr. (…..) necesitaba utilizar los nombres de las personas que habían concurrido a una Junta General con más delegaciones de voto de las permitidas para acreditar la comisión de una irregularidad que, a su parecer, determinaba la nulidad del acuerdo impugnado.

13. Sin duda, el que determinadas personas vean sus nombres reflejados en un recurso puede generarles una cierta incomodidad, pero ha de darse primacía al derecho que asiste al Sr. (…..) a presentar un recurso contra determinados acuerdos de ese colegio, y a acreditar los hechos que lo fundamentan por cualesquiera medios de prueba admisibles en derecho. Este modo de proceder, a juicio del Defensor del Pueblo, entronca directamente con el derecho fundamental de acceso a la justicia que reconoce el artículo 24.1 CE. Sostener lo contrario implicaría dejar sin efecto este derecho fundamental, que comprende también el derecho utilizar los medios de prueba pertinentes.

Decisión

Por lo expuesto, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, se formula la siguiente:

SUGERENCIA

Revocar la resolución de la Junta de Gobierno de ese Colegio de 21 de julio de 2020 (acuerdo …-2020) por la que se impone una sanción al Sr. (…..).

En espera de la remisión de la información, en la que se ponga de manifiesto la aceptación de esta SUGERENCIA o en su caso, de las razones que pudieran fundamentar su no aceptación, todo ello de conformidad con el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)