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Se agradece su escrito, en relación con la queja planteada ante esta institución por Dña. (…..), registrada con el número arriba indicado.

Analizado su contenido, esta institución estima necesario realizar una serie de consideraciones al respecto ante esa Secretaría General de Instituciones Penitenciarias, que se exponen a continuación.

Consideraciones

1. Cabe señalar, en primer lugar, que el Defensor del Pueblo respeta la potestad de la que esa Administración goza en materia organizativa y de la discrecionalidad que le permite configurar las unidades y servicios de que está dotada, especialmente, los puestos de trabajo sobre los que se organiza, todo ello dirigido al cumplimiento del interés público (artículo 103.1 de la Constitución española), pero el margen de apreciación de la Administración en el ejercicio de la potestad organizatoria debe someterse a ciertos límites, sin que se puedan llevar a cabo actuaciones que produzcan desigualdad o discriminación en los administrados.

La información trasladada señala las vacantes existentes en los centros penitenciarios de (….. y …..), un total de 38, alegando que se cubrirán cuando “se produzcan las circunstancias normativamente establecidas para las distintas formas de provisión y se apliquen los procedimientos que para su acceso se prevén”.

Sin embargo, no se indican las razones por las que dichas vacantes no han sido ofertadas en su totalidad en los distintos concursos de méritos que han sido convocados en los últimos años, a efectos de que los funcionarios interesados pudieran optar a las mismas a través de concurso de méritos, como procedimiento ordinario de provisión.

Si bien la Administración no está obligada a ofertar en los concursos todas las plazas vacantes, pues ello no se deduce del contenido del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido del Estatuto Básico del Empleado Público, ya que está dotada de capacidad para decidir qué vacantes han de ofertarse, ello no implica que se actúe sin sujeción a control alguno pues su ejercicio tiene como contrapartida que la exclusión de ciertas plazas se motive, se justifique y se integren conceptos como las “necesidades organizativas” que llevan a excluir ciertas plazas y a ofertar otras.

La Administración tiene que acreditar y motivar que ha valorado la conveniencia de no sacar a concurso todas las plazas vacantes, incluidas las que están ocupadas en comisión de servicio, y en qué forma ese modo de proceder viene a satisfacer un interés público, todo ello en base a conciliar ese interés público y el interés de los funcionarios que se materializa en las legítimas expectativas de cobertura de determinadas plazas. (Como señalan las Sentencias de la Audiencia Nacional de 17 septiembre 2014 y de 22 de febrero de 2017)

2. Por otra parte, en efecto, y como afirma esa Administración penitenciaria, las comisiones de servicio, como forma de cobertura de un puesto, se caracterizan por la excepcionalidad en su empleo y por su carácter temporal, no constituyendo un derecho subjetivo del funcionario, al que este tenga derecho, por solicitarlo y existir vacante, sino que el empleo de este mecanismo se supedita al cumplimiento de unos requisitos por el funcionario solicitante y a la configuración de una serie de parámetros por parte de la Administración pública.

En el supuesto que nos ocupa, la interesada se encuentra en situación de incapacidad temporal durante más de año y medio debido a la situación socio-familiar que le afecta, pues su cónyuge se encuentra en un destino, ella en otro y sus hijos menores de edad atendidos en otro lugar por otros familiares, situación que les genera tanto a los menores como a sus progenitores gran desestabilización emocional, y que en el supuesto de la interesada le imposibilita incluso, desde el punto de vista de su salud laboral, para la prestación del servicio.

Esta institución insiste en el escrupuloso respeto a la normativa vigente y en modo alguno cuestiona la potestad que le corresponde a esa Administración para la ordenación de los medios personales con los que cuenta para la prestación del servicio público encomendado, si bien se estima que en el presente supuesto se ha de reparar en las circunstancias de atención familiar que concurren y que la interpretación que se debe hacer de la secuencia de los hechos debería ser la más favorable para los intereses de los menores de edad, ya que se debe buscar no decidir nunca en términos contrarios al ciudadano si existe al menos una interpretación favorable a este.

Decisión

Sobre la base de las argumentaciones expuestas, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se ha resuelto formular a esa Secretaría General de Instituciones Penitenciarias las siguientes resoluciones:

RECORDATORIO DE DEBERES LEGALES

Motivar y justificar las circunstancias que concurren para la no inclusión de determinadas plazas vacantes en las convocatorias de los sistemas reglamentarios de cobertura de puestos.

SUGERENCIA

Revisar la resolución adoptada en la solicitud formulada por la Sra. (…..) para que, con carácter temporal y debido a las circunstancias socio familiares que concurren, le sea otorgada la comisión de servicios solicitada.

Agradeciendo la acogida que dispense a este Recordatorio de Deberes Legales y Sugerencia formulados, y a la espera de la información que sobre su aceptación ha de ser remitida a esta institución,

le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)