Compatibilidad del permiso de lactancia con la excedencia por cuidado de hijos.

Tipo de actuación: Sugerencia

Fecha: 19/08/2015

Administración: Generalitat Valenciana. Conselleria de Educación, Investigación, Cultura y Deporte

Respuesta de la Administración: Rechazada

Queja número: 15005212


Texto

Se ha recibido su escrito de 5 de mayo de 2015 , en el que se contiene información relativa a la queja mencionada más arriba.

Consideraciones

En dicho escrito adjunta el informe elaborado ad-hoc por el Servicio Territorial de Personal de Valencia de la Consejería de Educación, Cultura y Deporte.

En el informe remitido el Servicio territorial expone que: “de acuerdo con el artículo 8.1 del Decreto 7/2008, del Consell que regula los permisos y licencias del personal docente, el solicitante tiene derecho, por lactancia de un hijo menor de doce meses, cuando concluya su permiso maternal, a una hora diaria de ausencia del trabajo, obviamente si no trabaja no tiene derecho a este permiso.”

Igualmente señala el citado informe que: “En el artículo 8.3 se establece que el personal podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por una ampliación del permiso maternal en un mes, resulta innecesario señalar que para poder disfrutar de esa acumulación de lactancia estamos entendiendo que el solicitante va a trabajar hasta que el menor tenga doce meses.

El derecho a disfrutar de este permiso lo da el estar trabajando hasta los doce meses del menor, por lo tanto, si el solicitante solicita o disfruta de una excedencia antes de dicha fecha el permiso de acumulación de lactancia se estaría dando de manera incorrecta y habría que reclamarle los haberes percibidos.

La propia solicitud de permisos y licencias que esta en la página web de nuestra Conselleria (Anexo I) recoge estas peculiaridades del permiso por acumulación de lactancia”.

En relación a lo manifestado esta Institución debe poner de relieve que el artículo 48. f de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público  dispone que “por lactancia de un hijo menor de doce meses tendrá derecho a una hora de ausencia del trabajo que podrá dividir en dos fracciones. Este derecho podrá sustituirse por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada o, en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad. Este derecho podrá ser ejercido indistintamente por uno u otro de los progenitores, en el caso de que ambos trabajen. 

Igualmente la funcionaria podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente.”

Durante el período de disfrute del permiso por lactancia, el funcionario permanece en situación de servicio activo, tal y como establece el artículo 123.3 de la Ley 10/2010, de 9 de julio, de la Generalitat, de Ordenación y Gestión de la Función Pública Valenciana, que establece: “Las licencias o permisos no variarán la situación de servicio activo”.

Por otra parte y en relación con la excedencia voluntaria para atender al cuidado de cada hijo, el artículo 89.4 del Estatuto Básico del Empleado Público la regula como sigue: “Los funcionarios de carrera tendrán derecho a un periodo de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo (…)”.

La norma se refiere a la misma con el término ‘tendrán’ derecho, frente a otros tipos de excedencias (como la voluntaria por interés particular o por agrupación familiar) en las que la norma indica que ‘podrán’ concederse.

Es decir, este tipo de excedencia se configura como un auténtico derecho de los funcionarios, que no puede ser negado o desconocido, y tan sólo se permite su limitación (párrafo cuarto del citado artículo 89.4) “si dos funcionarios generasen el derecho a disfrutarla por el mismo sujeto causante, la Administración podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas relacionadas con el funcionamiento de los servicios”, y aun en este caso, sólo podría limitarse su ejercicio simultáneo, sin dejar desprotegido al menor, puesto que en todo caso va a disfrutar de los cuidados y atenciones de uno de los progenitores.

En el mismo sentido numerosas sentencias de los tribunales. Por ejemplo, la Sentencia núm. 203/2000 de 24 julio del Tribunal Constitucional señala que la excedencia para el cuidado de los hijos menores además de cooperar al efectivo cumplimiento del deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, durante su minoría de edad (artículo 39.3 CE), constituye, en efecto, un derecho atribuido por el legislador a trabajadores y empleados públicos en orden a hacer efectivo el mandato constitucional dirigido a los poderes públicos de garantizar el instituto de la familia (artículo 39.1 CE).

La trascendencia constitucional del derecho a la excedencia para el cuidado de hijos menores, desde la perspectiva de la garantía del instituto familiar, cobra, además, en la actualidad un especial relieve, que no puede ser ignorado. Así, la protección de la familia que la Constitución exige asegurar a los poderes públicos ha llevado al legislador, atendiendo a las nuevas relaciones sociales surgidas como consecuencia de la incorporación de las mujeres al mercado de trabajo, a dictar recientemente la Ley 39/1999, de 5 de noviembre (RCL 1999, 2800), para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, con fundamento en los artsículos 39.1 y 9.2 de la Constitución, y en objetivos expresados en el ámbito internacional y europeo (concretamente, en el ámbito comunitario, en la Directiva del Consejo 92/85, de 19 de octubre de 1992 [LCEur 1992, 3598], relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y en la Directiva 96/34, de 3 de junio de 1996 (LCEur 1996, 1756), que incorpora el Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES).(…)”.

Por otra parte, a juicio de esta Institución, parece una interpretación errónea, establecer una conexión entre la prestación de servicios efectivos y la generación del citado permiso, cuando la naturaleza del mismo es la de conceder al funcionario, ante la existencia de un hijo menor lactante, el derecho a eximirse de prestar servicios efectivos durante una hora diaria o su disfrute en jornadas completas. Es decir, el permiso por lactancia se genera por la existencia de un hijo menor de doce meses y no, a diferencia de lo que pueda ocurrir con otros derechos, como las vacaciones, en razón proporcional al tiempo que  efectivamente se haya trabajado en el año de referencia, sin perjuicio de que para ejercitar determinados derechos, como el derecho al citado permiso o el derecho a las vacaciones, en todo caso, el funcionario debe encontrarse en situación de servicio activo en la Administración donde solicita el ejercicio de aquél.

Finalmente se señala en el escrito remitido que “la propia solicitud de permisos y licencias que esta en la página web de nuestra Conselleria (Anexo I) recoge estas peculiaridades del permiso por acumulación de lactancia”, sin embargo esta Institución no observa aquellas.

El citado modelo de solicitud señala: “la sustitución del tiempo de lactancia por una ampliación del permiso maternal en un mes prevista en el artículo 8.3 del Decreto 7/2008, de 25 de enero, del Consell, no podrá ser solicitada cuando a continuación del permiso por maternidad, el/la interesado/a solicite la excedencia o licencia por interés partícular prevista en el artículo 20 del mismo decreto…”.

De dicho modelo únicamente puede deducirse que es incompatible la ampliación del permiso maternal con la licencia por interés particular. A sensu contrario, puede inferirse que, en los restantes casos, si es compatible dicha ampliación con la solicitud de la excedencia por cuidado de hijos del artículo 89.4 del Estatuto Básico del Empleado Público.

Decisión

Sobre la base de las argumentaciones expuestas, y en especial, en consideración a la transcendencia constitucional del derecho a la excedencia por cuidado de hijos, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, he resuelto formular la siguiente resolución:

SUGERENCIA

“Reconocer a doña (…) su derecho a acumular el disfrute del permiso de lactancia en su modalidad acumulada en jornadas completas con su derecho a la excedencia por cuidado de hijos del artículo 89.4 de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público”.

A la espera de recibir una comunicación en la que se manifieste la aceptación o rechazo de la Sugerencia formulada, le saluda muy atentamente,

 

Soledad Becerril

Defensora del Pueblo

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