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La Sra. (…..) presentó en su día una queja ante el Defensor del Pueblo, que motivó sendas actuaciones (inicio y ampliación) ante la TGSS, procediéndose en su momento al cierre del caso individual de la Sra. (…..), así como a la continuación de las actuaciones abiertas ante la TGSS, si bien con un alcance general. Tras el cierre definitivo de las actuaciones ante la TGSS, esta institución ha decidido abrirlas ante esa secretaría de Estado, elevando dos Recomendaciones, una principal y otra subsidiaria.

Consideraciones

1. Esta institución considera que el problema objeto de la queja de la Sra. (…..)obedece al completo desconocimiento por parte de esta de su obligación de relacionarse electrónicamente con la TGSS, tras haber dejado de ser empresaria individual, como prueba el hecho de no haber comparecido nunca ante la sede electrónica de la Seguridad Social, con el consiguiente rechazo de la totalidad de las notificaciones electrónicas efectuadas por ese servicio común por falta de acceso en el plazo de 10 días.

2. Puesto que la Sra. (…..) ha dado sobrada prueba de su voluntad de hacer frente a su deuda con la Seguridad Social, esta institución le ha recomendado que se familiarizase con la comparecencia electrónica ante la Seguridad Social, que proporcionase un número de teléfono móvil o una dirección de correo electrónico a efectos de avisos, así como que en su caso se plantease efectuar una nueva solicitud de aplazamiento/fraccionamiento de su deuda con la Seguridad Social.

3. Más allá del caso concreto de la Sra. (…..), y desde una perspectiva de carácter general, esta institución sigue albergando serias dudas sobre la obligación de relacionarse electrónicamente con la TGSS por parte de los empresarios individuales y de los trabajadores autónomos una vez que dejan de tener alguna de esas condiciones por el cese de la correspondiente actividad económica. Una obligación que a juicio de ese servicio común no se extinguiría nunca una vez iniciada. Literalmente: «Desde el momento de su alta inicial en el sistema en estas condiciones, la Sra. (…..) adquirió, de acuerdo con la normativa expuesta, la condición de sujeto obligado a la comparecencia en la sede electrónica de la Seguridad Social para la recepción de notificaciones y comunicaciones de la Administración de la Seguridad Social, condición de la que, de acuerdo con la normativa aplicable, no puede quedar excluida desde el momento de su adquisición inicial».

Las razones que sostienen las dudas de esta institución son las siguientes. En primer lugar, no se encuentra de forma literal en la normativa reglamentaria de aplicación ninguna previsión específica sobre la problemática objeto de la presente queja. Dicha normativa no prevé ni la extinción de la obligación de relacionarse electrónicamente con la Seguridad Social ni la continuidad de la obligación tras el cese de la condición de empresario individual o de trabajador autónomo. Ni la anterior Orden ESS/485/2013, vigente en el momento de los hechos de la presente queja, ni la vigente Orden ISM 903/2020 se ocupan del particular, a diferencia de lo que sucede con los autorizados en el sistema RED y con los apoderados, cuyo cese si es objeto de regulación.

En segundo lugar, desde un punto de vista no ya literal sino teleológico o finalista pudiera pensarse que la obligación de relacionarse electrónicamente con la Seguridad Social se extinguiera tras la pérdida sobrevenida de la condición profesional que hubiese motivado el inicio de esa misma obligación, en su caso la pérdida de la condición de empresario individual o de trabajador autónomo. Es de sobra sabido que los empresarios individuales (el caso de la Sra. …..) y los trabajadores autónomos suelen confiar las gestiones con ese servicio común a determinados profesionales (gestores administrativos, graduados sociales, etc.), que actúan bien como autorizados RED bien como apoderados o representantes de las personas obligadas, evidentemente a cambio de una remuneración. Por tanto, cuando los empresarios individuales o los trabajadores autónomos cesan en su actividad dejan de contratar los servicios de los profesionales que se venían ocupando de las gestiones ante ese servicio común, sin que a partir de ese momento intervengan ya en las relaciones electrónicas con ese servicio común los autorizados o los representantes, ignorando en muchos casos las personas obligadas la existencia misma de una obligación de relacionarse electrónicamente con ese servicio común a efectos de notificaciones y a otros efectos.

Ni que decir tiene que el cese en la actividad de los empresarios individuales y de los trabajadores autónomos en modo alguno puede suponer la extinción de las obligaciones contraídas durante el ejercicio efectivo de su actividad, debiendo responder, en su caso, de las deudas contraídas durante dicho periodo. Cuestión distinta, y es lo que aquí interesa, es que la manera de relacionarse ese servicio común con esos empresarios y trabajadores autónomos deba ser la misma durante el ejercicio de la actividad profesional, con gestores profesionales por medio, y una vez cesada dicha actividad profesional, ya sin gestores profesionales por medio. Pretender que en uno y otro caso la manera de relacionarse sea electrónica es desconocer la notable brecha digital que caracteriza a nuestra sociedad, con multitud de personas (empresarios individuales y autónomos incluidos) sin las más elementales nociones digitales como para llevar a cabo una comparecencia ante la sede electrónica de la Seguridad Social.

En tercer y último lugar, de conformidad con lo establecido por los apartados 1.º, 2.º y 3.º del artículo 18 (también el art. 20.2) del Real Decreto 84/1996, en materia de extinción de la empresa y cese en la actividad bien a instancia del interesado bien de oficio, parece que dicha extinción o dicho cese comporta la extinción de las obligaciones y responsabilidades del empresario con la Seguridad Social a partir de ese momento. Extinción que razonablemente debería afectar también a la obligación de relación electrónica con la Seguridad Social. Y otro tanto habría que decir de los trabajadores autónomos que cursasen su baja en el correspondiente régimen especial de Seguridad Social.

4. Las dudas apenas expresadas motivaron la ampliación de actuaciones ante la TGSS de cara a un ulterior pronunciamiento sobre el fundamento normativo expreso de la obligación de relacionarse electrónicamente con ese servicio común una vez producido el cese en la condición de empresario individual, con la correspondiente anotación en el registro de empresarios, o la baja como trabajador autónomo en el oportuno régimen especial de la Seguridad Social.

5. Asimismo, le interesaba conocer a esta institución si la TGSS considera o no aplicable, lógicamente a partir de su entrada en vigor, el 2 de abril de 2021, la previsión del artículo 43.2 del Real Decreto 203/2021, por la que se aprueba el reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, conforme a la cual la primera comunicación o notificación en los procedimientos de oficio habrá de producirse no de forma electrónica sino en formato tradicional, mediante comunicación postal.

6. La contestación oficial de la TGSS, de fecha 10 de agosto de 2021 (se adjunta), vino a ratificar el criterio que previamente había sostenido ese servicio común. Asimismo, sostuvo ese servicio común la inaplicación del artículo 43.2 del Real Decreto 203/2021, incluida la inaplicación a título de normativa supletoria, y ello de conformidad con la disposición adicional 10.ª del Real Decreto 203/2021.

7. Tras la referida contestación oficial de la TGSS, continúa discrepando el Defensor del Pueblo de las tesis de ese servicio común, en especial de la continuidad sine die de la obligación de los empresarios personas físicas y de los trabajadores autónomos de relacionarse electrónicamente con ese servicio común una vez cesada o extinguida la correspondiente condición que en su día justificase la obligación de relación electrónica con ese servicio común. Ciertamente, la normativa reglamentaria en vigor aplicable a las comunicaciones electrónicas obligatorias en el seno de la recaudación ejecutiva desempeñada por ese servicio común no prevé de forma expresa que la obligación tenga un punto final una vez iniciada, pero obviamente eso es así respecto de los sujetos obligados que continúen manteniendo la condición jurídica que justificó el inicio de la obligación, y no, en cambio, para los sujetos obligados que dejen de reunir de forma sobrevenida la condición jurídica justificativa del nacimiento de la obligación en cuestión.

8. Asimismo, y aunque el asunto sea de una mayor complejidad jurídica, no tiene claro el Defensor del Pueblo que no resulte de aplicación supletoria a ese servicio común la previsión del artículo 43.2 del Real Decreto 203/2021, a la vista de la oscuridad de la exclusión producto de la disposición adicional 10.ª del Real Decreto, así como de la inequívoca vocación de generalidad de la previsión del artículo 43.2 del Real Decreto 203/2021, claramente innovadora respecto de la anterior normativa reglamentaria en vigor y con una finalidad de tutela o protección de los interesados frente a ciertas manifestaciones “sorpresivas” de la Administración digital.

9. Así las cosas, no acaba de comprender el Defensor del Pueblo por qué razón la imprescindible labor de recaudación ejecutiva de las deudas con la Seguridad Social encomendada a la TGSS tenga que desplegarse necesariamente mediante comunicaciones electrónicas, a sabiendas de que muchos empresarios personas físicas y muchos trabajadores autónomos que dejaron de tener alguna de esas condiciones nunca accederán a esas comunicaciones en la sede electrónica de la Seguridad Social, por su falta de capacitación digital y porque nunca se relacionaron electrónicamente ellos mismos con ese servicio común, sino sus gestores, inexistentes tras el cese en la condición de empresarios personas físicas o de trabajadores autónomos. No discute el Defensor del Pueblo el qué de la continuidad de la recaudación ejecutiva, faltaría más, sino el cómo de las comunicaciones y notificaciones propias de la recaudación ejecutiva, siendo las comunicaciones electrónicas con carácter exclusivo y excluyente contraproducentes en no pocas ocasiones, dificultado la propia labor de recaudación ejecutiva de unas deudas cuyos pormenores desconocen en buena medida los deudores sin acceso real y efectivo a las comunicaciones electrónicas, por mucho que la sede electrónica siga siempre accesible para ellos.

10. Pese al cierre de las actuaciones ante la TGSS, continúa el Defensor del Pueblo la defensa de sus criterios ante esa secretaría de Estado, mediante la formulación de dos Recomendaciones, una principal (fin de la práctica administrativa de relación electrónica obligatoria con los empresarios personas físicas y con los trabajadores autónomos que hubieran dejado de tener alguna de esas condiciones) y una subsidiaria (aplicación supletoria a ese servicio común del art. 43.2 del Real Decreto 203/2021).

11. El presente escrito es en lo sustancial idéntico al de la queja 21001647, referida esta última a una extrabajadora autónoma, mientras la presente tiene que ver con una exempresaria persona física, la Sra. (…..).

Decisión

Esta institución, en uso de las facultades que le confiere el artículo 30.1 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, del Defensor del Pueblo, formula las siguientes:

RECOMENDACIÓN

Con carácter principal, poner fin a la práctica administrativa de la TGSS de comunicación exclusivamente electrónica con los deudores en vía de apremio que aunque estaban obligados a relacionarse electrónicamente con ese servicio común en su condición de empresarios personas físicas o de trabajadores autónomos dejaron de reunir alguna de esas condiciones tras el cese efectivo en el desempeño de la correspondiente actividad económica.

Con carácter subsidiario, y respecto de los administrados mencionados en la anterior recomendación, aplicar de forma supletoria el artículo 43.2 del Real Decreto 203/2021, por la que se aprueba el reglamento de actuación y funcionamiento del sector público por medios electrónicos, conforme al cual la primera comunicación o notificación en los procedimientos de oficio habrá de producirse no de forma electrónica sino en formato tradicional, mediante comunicación postal.

Se agradece que, en el plazo no superior a un mes a que hace referencia el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, confirme si acepta o no las Recomendaciones formuladas, así como, en caso negativo, las razones de tal decisión.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)