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La persona compareciente, madre del menor (…..), discrepa con la Resolución de .. de ….. de 2016 de la Dirección Provincial de ese Instituto Nacional de la Seguridad Social en Cádiz, por la que se denegó la pensión de orfandad a su hijo tras el fallecimiento del causante, ocurrido el .. de ….. de 2016, mientras se encontraba interno en un centro penitenciario.

Tal resolución se fundamenta en que el padre del menor no estaba en alta o en situación asimilada al alta en la fecha del fallecimiento y no había completado el período mínimo de cotización de quince años exigidos para estos supuestos de falta de alta, según lo establecido en el artículo 224.1 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en conexión con previsto en el segundo párrafo del artículo 219.1 de dicha ley.

En la Resolución dictada el .. de ….. de 2016 por esa misma dirección provincial, denegatoria de la reclamación previa de la compareciente, se indica que el ingreso en prisión no está considerado en nuestro ordenamiento jurídico como situación asimilada a la de alta, siendo este el motivo por el que no se procedió en su día a modificar la resolución impugnada.

Consideraciones

El artículo 224 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS) dispone en su párrafo 1 que tendrán derecho a la pensión de orfandad cada uno de los hijos e hijas del causante o de la causante fallecidos, siempre que en el momento de la muerte sean menores de veintiún años o estén incapacitados para el trabajo y el causante se encontrase en alta o situación asimilada a la de alta, o fuera titular de pensión contributiva de jubilación o de incapacidad permanente.

Del tenor literal del citado artículo se desprende que no se exige período previo de cotización, por lo que de acreditarse que el causante se encontraba en alta o asimilada en el momento de su fallecimiento, no le serían exigibles los quince años de cotización a los que se refiere la resolución objeto de reclamación, para el reconocimiento de pensión de orfandad.

A este respecto, esta institución debe recordar a V.I. que en supuestos como el expuesto, el requisito de alta o situación asimilada al alta debe ser interpretado en base a la jurisprudencia unificadora de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de 12 de noviembre de 1996, a la que posteriormente se remiten diversos fallos de distintos tribunales superiores de justicia, entre otros las sentencias número …/2002 del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de .. de ….., y la Sentencia número …../2002 de .. de ….. del Tribunal Superior de Justicia de Sevilla.

El referido pronunciamiento del Tribunal Supremo concluye indicando que a la situación de internamiento penitenciario debe atribuírsele el mismo régimen jurídico de asimilación al alta que se aplica a la situación de desempleo, a efectos del reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social, incluso en aquellos supuestos en los que el interno no cuenta con un trabajo remunerado en prisión.

En este sentido la citada sentencia dispone textualmente que:

«… puede decirse que la aprobación de la Constitución ha generado una laguna legal en el régimen del requisito de alta en Seguridad Social a los efectos de las prestaciones por muerte y supervivencia para supuestos como el aquí enjuiciado de reclusos que, cumpliendo los restantes requisitos para el reconocimiento de prestaciones de Seguridad Social, pierden su ocupación por causa del internamiento penitenciario y no consiguen dentro del centro en que se encuentran recluidos un puesto de trabajo remunerado, a pesar de la previsión del artículo 25.2 de la Constitución. Esta muy especial situación guarda indudable analogía con la imposibilidad de trabajar que caracteriza al desempleo, por lo que, utilizando los cánones hermenéuticos de la interpretación conforme a la Constitución y de la interpretación evolutiva, debe atribuirse el mismo régimen jurídico de asimilación al alta que se aplica a tal situación de desempleo en el artículo 2.4 de la OM 13 febrero 1967».

Decisión

A la vista de lo anterior, se ha acordado formular a ese Instituto Nacional de la Seguridad Social la siguiente:

SUGERENCIA

Revocar la Resolución de la Dirección Provincial en Cádiz de fecha .. de ….. de 2016 por la que se denegó la pensión de orfandad al menor de edad (…..), hijo de la compareciente, y concederle dicha prestación con la fecha de efectos que proceda, al entender que el causante se encontraba en situación de alta o asimilada al alta en el momento de su fallecimiento, que tuvo lugar durante su internamiento en un centro penitenciario.

Se agradece su preceptiva respuesta, en el plazo no superior a un mes a que hace referencia el artículo 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, en el sentido de si se acepta o no la Sugerencia formulada, así como, en caso negativo, las razones que se estimen para su no aceptación.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)