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Se ha recibido su escrito, en el que informa a esta institución en relación con la queja registrada con el número arriba indicado, en la que el promovente cuestionaba la decisión de ese Ayuntamiento de no permitir la participación de uno de sus hijos en la actividad «Centros abiertos en inglés: VERANO 2018», que convoca y gestiona esa corporación local.

Consideraciones

1. En dicho informe esa corporación municipal manifiesta, en síntesis, que la Dirección General de Educación y Juventud organiza y gestiona el citado programa y que toda la información relativa a la convocatoria se da a conocer a través de la página web municipal: www.madrid.es/educación, donde se publican las condiciones de participación del mismo, que han de ser previamente aceptadas por todos los participantes para proseguir con la inscripción.

2. Asimismo, ese Ayuntamiento sostiene que las condiciones de participación de este programa no se someten a la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC), al no tratarse de un procedimiento administrativo, sino a la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación, según la cual la Administración oferta un servicio sobre la base de una serie de «condiciones de participación» que ella misma establece, en las que no se fijan plazos de subsanación de solicitudes al haber sido debidamente comunicados los requisitos a todos los participantes.

3. Examinado el texto de las condiciones de participación de la convocatoria del programa, se observa que el Ayuntamiento se considera «prestador del servicio», y que fija unilateralmente las condiciones de participación. Así configurada, se trata de una actividad ofertada por el Ayuntamiento que gestiona la convocatoria en régimen de concurrencia competitiva, conforme a la LPAC, de aplicación a todas las administraciones públicas según lo establecido en su artículo 2 y en el artículo 146 del Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, aprobado por Real Decreto 2568/1986, de 28 de noviembre.

4. Partiendo de este marco normativo, este tipo de convocatorias constituyen procedimientos iniciados de oficio que se activan mediante la solicitud del interesado y, como tal, goza de todos los derechos reconocidos por la precitada LPAC, entre los que se encuentra el derecho de subsanación y mejora de las solicitudes recogido en su artículo 68. La subsanación se regula no como una mera facultad de la Administración, sino como un auténtico deber que procede cuando detecta defectos que por su naturaleza sean subsanables, sin que la presentación posterior pueda considerarse extemporánea según una consolidada doctrina jurisprudencial.

5. En este sentido, resulta incongruente que ese Ayuntamiento aduzca en su informe que no procede la subsanación por no tratarse de un procedimiento administrativo, cuando la unidad administrativa estaba obligada a efectuarlo; y, sin embargo, sí prevea este trámite en el apartado 9.3. de las condiciones generales de participación, al establecer que: «En el caso de que le sea requerida documentación, la misma deberá aportarse en el plazo de quince días a partir del día siguiente a la recepción del requerimiento de información».

6. En este contexto normativo resultan, asimismo, muy cuestionables las previsiones establecidas en los apartados 9.4, 9.5 y 9.6 de las citadas condiciones generales de participación, en cuanto que «sancionan» con la no participación en el programa y la pérdida del derecho a la devolución del precio abonado, tanto la falta de subsanación de documentos como la aportación de información no veraz. Se trata de supuestos de hecho sustancialmente diferentes, pues mientras que en el primer caso los solicitantes no acreditan formalmente los requisitos exigidos, en el segundo caso sí son acreditados pero concurre un elemento de culpabilidad al existir falsedad u ocultación, lo que puede conllevar las consecuencias y responsabilidades legales previstas en el artículo 69.4. de la LPAC.

7. La misma reprobación merece el apartado 10.2 de las condiciones generales de participación, que vuelve a sancionar la falta de subsanación o los posibles errores cometidos por los usuarios al solicitar la plaza en la modalidad correspondiente ‑general o de necesidades educativas especiales‑ con la pérdida del precio abonado, al disponer expresamente que: «En el caso de no aportar la documentación indicada, en la forma y dentro de los plazos establecidos, en el apartado anterior, perderá el derecho a la reserva de la plaza pagada»; y también «cuando resulte que el menor haya sido dado de alta en un centro o en una modalidad de solicitud que no se corresponda con sus necesidades personales».

8. Asimismo, resulta muy sorprendente que sancione la falta de subsanación o los posibles errores cometidos por los usuarios en la solicitud con la misma medida que el «Código de conducta» aplica a la infracción tipificada en el apartado 7.3: «Las faltas de disciplina reiteradas darán lugar a la expulsión del menor, sin derecho a la devolución del precio público abonado. Se considera como reiteración, a los efectos de lo establecido en el párrafo anterior, la acumulación de dos faltas graves, durante el periodo de prestación del servicio».

9. Finalmente, debe formularse al órgano gestor la observación de que el procedimiento a seguir en cualquier convocatoria de este tipo debería articularse de tal modo que la revisión de las solicitudes y de la documentación aportada fuese realizada con carácter previo al pago de la reserva de plaza. De este modo, la Administración no se vería obligada a tener que devolver el precio abonado a los no admitidos, por no reunir los requisitos previstos o por no presentar o subsanar en plazo la documentación preceptiva, ya que por estos motivos, en ningún caso, pueden ser «sancionados» con la no devolución del precio abonado, y mucho menos con la exclusión del programa de todos sus hijos.

10. Todo lo anterior lleva a esta institución a considerar que existen condiciones generales de participación en la convocatoria que no se ajustan a la citada Ley 39/2015, de 1 de octubre, ni a los principios básicos del Derecho sancionador, establecidos por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público; y que se han podido cometer irregularidades invalidantes al no existir constancia de que se llevara a cabo la subsanación con el promovente de la queja, quien, además, manifiesta que no fue admitido el informe de evaluación presentado el 1 de junio de 2018, lo que determinó la exclusión de sus dos hijos del programa y la pérdida del derecho a la devolución del precio abonado.

Decisión

De conformidad con los artículos 28 y 30 de la Ley Orgánica 3/1981, de 6 de abril, reguladora del Defensor del Pueblo, se formula a ese Ayuntamiento las siguientes resoluciones:

SUGERENCIA

Revisar el expediente administrativo del promovente de la queja en orden a determinar si procede la devolución del importe abonado pues, aun cuando quedase acreditado ante ese Ayuntamiento que no aportó la documentación exigida dentro de plazo, este incumplimiento de obligaciones formales no puede ser sancionado con la pérdida del precio abonado por sus dos hijos.

RECOMENDACIÓN

Someter a un riguroso estudio jurídico las condiciones de participación de estas convocatorias, de modo que se garanticen los principios y normas del Derecho Administrativo establecidos en Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, de obligado cumplimiento en estos procedimientos administrativos.

Se agradece de antemano su colaboración y se solicita, de conformidad con el artículo 30 de la citada Ley Orgánica 3/1981 que, a la mayor brevedad posible, comunique si acepta o no la SUGERENCIA y la RECOMENDACIÓN formuladas, indicando en este último supuesto las razones en que funde su negativa.

Le saluda muy atentamente,

Francisco Fernández Marugán

Defensor del Pueblo (e.f.)